CİNSİYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ, TMK 40 MADDE BİRİNCİ FIKRA İKİNCİ CÜMLE İPTAL EDİLMİŞ • kararara.com


Forum ana sayfa İÇTİHAT PAYLAŞIM FORUMLARI Anayasa Mahkemesi Kararları CİNSİYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ, TMK 40 MADDE BİRİNCİ FIKRA İKİNCİ CÜMLE İPTAL EDİLMİŞ

CİNSİYETİN DEĞİŞTİRİLMESİ, TMK 40 MADDE BİRİNCİ FIKRA İKİNCİ CÜMLE İPTAL EDİLMİŞ

Anayasa Mahkemesi kararları ekleme, arama ve paylaşma platformu...

teoman Kullanıcı avatarı
Global Moderatör

Mesajlar: 18288






ÖZET:Cinsiyet kimliğinin tanınması amacıyla TMK madde 40 çerçevesinde cinsiyet değiştirme ameliyatına izin verilebilmesi için üreme yeteneğinden yoksunluk şartının Anayasanın 17. ve 20. maddelerine aykırı düştüğü yönünde yapılan itiraz başvurusu oy çokluğuyla kabul edilerek sözü edilen şart iptal edilmiştir.



T.C
ANAYASA MAHKEMESİ
ESAS NO:2017/130
KARAR NO:2017/165
KARAR TARİHİ: 20.03.2018

İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Edirne 1. Asliye Hukuk Mahkemesi




İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…" ibaresinin Anayasa'nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.

OLAY: Davacının nüfus sicilinde "kadın" olarak kayıtlı olan cinsiyetinin "erkek" olarak düzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.



I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ


Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir:


"Cinsiyet değişikliğinde

Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir."


II. İLK İNCELEME

1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Burhan ÜSTÜN, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in katılımlarıyla 14.6.2017 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.



III. ESASIN İNCELENMESİ

2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:



A. Anlam ve Kapsam


3. Kanun'un 40. maddesinin itiraz konusu kuralın da yer aldığı birinci fıkrasında, cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin şahsen başvuruda bulunarak mahkemeden cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebileceği ancak iznin verilebilmesi için istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması, ayrıca transseksüel yapıda olup cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesinin şart olduğu belirtilmiştir. İtiraz konusu kural, fıkrada yer alan "…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…" ibaresidir.


4. Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir.


5. Kanun'un 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları birlikte değerlendirildiğinde "cinsiyet değişikliği"nin üç aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması oluşturmaktadır.


B. İtirazın Gerekçesi

6. Başvuru kararında özetle, Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin birinci fıkrasında cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli koşulların düzenlendiği, bu koşullardan birinin de kuralda belirtilen üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulu olduğu, bu koşulun öngörülmesi nedeniyle üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyetlerini değiştiremediği, bu durumun üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olup olmamasına bağlı olarak transseksüel yapıda olan kişiler arasında eşitsizliğe neden olduğu, üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunmayan transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliği ameliyatı olmadan hayatlarına devam etmelerinin beklenemeyeceği ve bu şekilde yaşamaya zorlanamayacakları belirtilerek kuralın Anayasa'nın 10., 17. ve 20. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu


7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa'nın 13. maddesi yönünden de incelenmiştir.


8. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakkı; birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Maddenin ikinci fıkrasında da "Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz." denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca Devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.


9. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." hükmü yer almaktadır.


10. Anayasa'nın 20. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.


11. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.


12. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında bu hak ve hürriyetlerin düzenlendiği maddelerde yer alan sınırlama sebeplerinin yanı sıra hakkın doğasından kaynaklanan sınırlar ve Anayasa'nın ilgili diğer maddelerinde yer alan kurallar da gözetilecektir. Bir başka deyişle temel hak ve özgürlüklerin kapsamının ve objektif uygulama alanının her bir norm yönünden bağımsız olarak değil Anayasa'nın bütünü içindeki anlama göre belirlenmesi gerekir. Ancak kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı haklarına getirilecek sınırlamalar Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamaz.


13. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak "öz" her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.


14. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka deyişle öze dokunan sınırlamalar "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkelerine evleviyetle aykırı olacağından temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar yönünden "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.


15. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ölçütü; öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.

16. Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen "ölçülülük ilkesi", temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.


17. Ölçülülük, temel hak ve özgürlükleri sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.


18. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan "temel hak ve hürriyetlerin özü", "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük ilkesi" bir bütünün parçaları olup "demokratik bir hukuk devleti"nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.


19. Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında itiraz konusu kuralla cinsiyet değişikliği izni verilebilmesi için kişinin üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunma koşulunun öngörülmesi suretiyle kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı hakkına sınırlandırma getirildiği görülmektedir.


20. Kanun koyucunun cinsiyet değişikliğini, cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması ve sağlık açısından taşıdığı riskleri de göz önünde bulundurarak söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi, kamu düzeninin korunması ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla belirli kurallara bağlayarak denetime tâbi tuttuğu görülmektedir. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında; cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmek için mahkemeden izin alınması, bu iznin alınabilmesi için de fıkrada belirtilen koşullarla birlikte üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun olma koşulunun öngörüldüğü anlaşılmaktadır.


21. Cinsiyet; bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup biyolojik cinsiyet, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak "kadın" veya "erkek" olarak yapılan tanımlamadır. Kişinin doğuştan sahip olduğu cinsiyeti değişmez olmamakla birlikte cinsiyetin değiştirilmesi ancak kanun koyucu tarafından öngörülen koşulların gerçekleşmesi hâlinde mümkündür.


22. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte olup bu kişiler doğuştan üreme yeteneğinden yoksun olabilecekleri gibi üreme yeteneğine sahip de olabilirler. Doğumdan itibaren üreme yeteneği bulunmayan veya sonradan üreme yeteneğini sürekli biçimde kaybeden transseksüel kişilerin Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen diğer koşulları da taşımaları hâlinde mahkemeden cinsiyet değişikliği izni almak suretiyle cinsiyetlerini değiştirmeleri mümkündür.


23. Üreme yeteneğine sahip transseksüel kişilerin cinsiyet değişikliğine mahkemece izin verilebilmesi ise diğer koşulların yanı sıra üreme yeteneğinden sürekli yoksun olmalarına bağlı olduğundan bu kişilerin cinsiyet değiştirebilmesi, bu amaçla kendilerine tıbbî bir müdahalede bulunulmasını zorunlu kılmaktadır.


24. Oysa Kanun'un 40. maddesinin ikinci fıkrasında, mahkemece verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği öngörüldüğünden, üreme yeteneği bulunan transseksüel kişinin tıbbî yöntemlere uygun şekilde cinsiyet değiştirme ameliyatı olduğunda bu ameliyatın doğal sonucu olarak üreme yeteneğinden de sürekli biçimde yoksun kalacağı kuşkusuzdur.


25. Bu itibarla cinsiyet değiştirme ameliyatının bir sonucu olan üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun kalma hâli, itiraz konusu kuralla mahkemeden cinsiyet değişikliği izni alınabilmesi için ayrı bir koşul olarak öngörülmüş olmaktadır. Cinsiyet değişikliği ameliyatı olacak kişinin bu ameliyat öncesinde üreme yeteneğinden yoksunluğunu sağlamak üzere ayrı bir tıbbî müdahaleye maruz bırakılması, bedensel ve ruhsal olarak ilgili yönünden katlanılması gerekli olmayan bir müdahale niteliği taşımakta olup kişinin maddî ve manevî varlığı ile özel hayatı yönünden getirilen bu sınırlama ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin varlığından söz edilemeyeceğinden, ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımaktadır.


26. Öte yandan tıbbî bir müdahale sonucu üreme yeteneğinden sürekli yoksun kalan bir kişinin herhangi bir nedenle cinsiyet değiştirme ameliyatı olamaması durumunda cinsiyetini değiştiremediği hâlde üreme yeteneğini kaybetmesi sonucuyla karşılaşacağı açıktır. Bu da cinsiyet değişikliği için ön şart olarak kabul edilen söz konusu tıbbi müdahalenin sonuçları bakımından son derece ağır, telafisi imkânsız durumlara yol açabileceğini göstermekte olup kural bu yönüyle de ölçülü değildir.



27. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.


Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ve Yusuf Şevki HAKYEMEZ bu görüşe katılmamışlardır.



Kural Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı bulunarak iptal edildiğinden Anayasa'nın 10. maddesi yönünden incelenmesine gerek görülmemiştir.



IV. HÜKÜM:22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde yer alan "…ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu…" ibaresinin Anayasa'ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Muammer TOPAL, Kadir ÖZKAYA, Rıdvan GÜLEÇ, Recai AKYEL ile Yusuf Şevki HAKYEMEZ'in karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi.








ÖZET:Nüfus kayıtlarında biyolojik cinse göre yazılmış bulunan cinsiyetin kişinin cinsiyet kimliğine uygun hale getirilmesinin yani cinsiyet kimliğinin hukuken tanınmasının önünde bir engel olarak görünen cinsiyet değiştirme ameliyatı olma zorunluluğunun Anayasa madde 17 ve 20'ye aykırı olduğu ileri sürülerek iptali için itiraz yoluna gidilmişse de Anayasa Mahkemesi itirazı oyçokluğuyla reddetmiştir.

T.C
ANAYASA MAHKEMESİ
ESAS NO2015/79
KARAR NO:2017/164
KARAR TARİHİ: 20.03.2018
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Ankara 4. Asliye Hukuk Mahkemesi




İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'nın 17. maddesine aykırılığı ileri sürülerek iptaline karar verilmesi talebidir.



OLAY: Davacının nüfus sicilinde "kadın" olarak kayıtlı olan cinsiyetinin "erkek" olarak düzeltilmesi talebi ile açtığı nüfus kayıt tashihi davasında itiraz konusu kuralın Anayasa'ya aykırılık iddiasını ciddi bulan Mahkeme, iptali için başvurmuştur.



I. İPTALİ İSTENEN KANUN HÜKMÜ


Kanun'un itiraz konusu kuralı da içeren 40. maddesi şöyledir:



"Cinsiyet değişikliğinde


Madde 40- Cinsiyetini değiştirmek isteyen kimse, şahsen başvuruda bulunarak mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilmesini isteyebilir. Ancak, iznin verilebilmesi için, istem sahibinin onsekiz yaşını doldurmuş bulunması ve evli olmaması; ayrıca transseksüel yapıda olup, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunluluğunu ve üreme yeteneğinden sürekli biçimde yoksun bulunduğunu bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak resmî sağlık kurulu raporuyla belgelemesi şarttır.

Verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde, mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verilir."



II. İLK İNCELEME


1. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü hükümleri uyarınca Zühtü ARSLAN, Alparslan ALTAN, Burhan ÜSTÜN, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Recep KÖMÜRCÜ, Engin YILDIRIM, Nuri NECİPOĞLU, Hicabi DURSUN, Celal Mümtaz AKINCI, Erdal TERCAN, Muammer TOPAL, M. Emin KUZ, Hasan Tahsin GÖKCAN, Kadir ÖZKAYA ve Rıdvan GÜLEÇ'in katılımlarıyla 3.9.2015 tarihinde yapılan ilk inceleme toplantısında dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.



III. ESASIN İNCELENMESİ


2. Başvuru kararı ve ekleri, Raportör Osman KODAL tarafından hazırlanan işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu kanun hükmü, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:



A. Anlam ve Kapsam


3. Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında, mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için gerekli olan şartlar düzenlenmiştir. Buna göre mahkemece cinsiyet değişikliğine izin verilebilmesi için cinsiyetini değiştirmek isteyen kimsenin mahkemeye şahsen başvuruda bulunması, istem sahibinin on sekiz yaşını doldurmuş bulunması, evli olmaması, transseksüel yapıda olması, cinsiyet değişikliğinin ruh sağlığı açısından zorunlu olması, üreme yeteneğinden sürekli biçiminde yoksun bulunması ve belirtilen son üç koşulun bir eğitim ve araştırma hastanesinden alınacak sağlık kurulu raporuyla belgelenmesi gerekmektedir.


4. Kanun'un 40. maddesinin itiraz konusu ikinci fıkrası ise cinsiyet değişikliği için verilen izne bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde mahkemece nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceğini öngörmektedir.


5. Kanun'un 40. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası birlikte değerlendirildiğinde "cinsiyet değişikliği"nin üç aşamalı olarak düzenlendiği görülmektedir. Birinci aşamayı cinsiyet değişikliği için mahkemeden izin alınması, ikinci aşamayı mahkemece verilen bu izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirilmesi, üçüncü aşamayı ise nüfus kaydındaki cinsiyet hanesinin değiştirilerek hukuksal tanımanın sağlanması oluşturmaktadır.



B. İtirazın Gerekçesi


6. Başvuru kararında özetle, itiraz konusu kuralda mahkeme tarafından cinsiyet değişikliğine izin verilmesinden sonra amaç ve tıbbî yöntemlere uygun bir cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporu ile doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılabileceğinin düzenlendiği, kişinin bedensel ve ruhsal sağlığının korunmasının da vücut bütünlüğünün korunması kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, bu çerçevede transseksüel yapıda olan kadınların sırf erkekliğe ilişkin cinsel organ ameliyatı olmamaları sebebiyle kadın kimliği taşımaya zorlanmalarının kişinin maddî ve manevî varlığının korunmasını düzenleyen Anayasa'nın 17. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.


C. Anayasa'ya Aykırılık Sorunu


7. 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 43. maddesi uyarınca ilgisi nedeniyle kural, Anayasa'nın 13. ve 20. maddeleri yönünden de incelenmiştir.


8. Anayasa'nın 17. maddesinin birinci fıkrasında "Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir." denilmektedir. Kişinin yaşama hakkı ile maddî ve manevî varlığını koruma hakkı; birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklardandır. Maddenin ikinci fıkrasında da "Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz." denilerek kural olarak kişilerin kendi bedenleri üzerinde karar verme yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Anılan madde uyarınca Devletin tüm bireylerin yaşam hakkını kamusal makamların ve diğer bireylerin eylemlerine karşı koruma şeklinde pozitif bir yükümlülüğü bulunmaktadır.


9. Anayasa'nın "Özel hayatın gizliliği" başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrasında ise "Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz." hükmü yer almaktadır.


10. Anayasa'nın 20. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı; bir yönüyle özel hayatın gizliliğinin korunmasını, başkalarının gözleri önüne serilmemesini, bir başka ifadeyle kişinin özel hayatında yaşananların yalnız kendisi veya kendisinin bilmesini istediği kimseler tarafından bilinmesini isteme hakkını korurken diğer yönüyle resmî makamların özel hayata müdahale edememesi yani kişinin ferdî ve aile hayatını kendi anladığı gibi düzenleyip yaşayabilmesi hakkını güvence altına almaktadır.


11. Anayasa'nın 13. maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz." denilmektedir.


12. Anılan madde, hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasını ilgili temel hak ve özgürlüğe ilişkin Anayasa maddesinde gösterilen özel sebeplerin bulunmasına bağlı kılmıştır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi kararlarında, özel sınırlama nedeni öngörülmemiş özgürlüklerin de o özgürlüğün doğasından kaynaklanan bazı sınırlarının bulunduğu, ayrıca Anayasa'nın başka maddelerinde yer alan kuralların da temel hak ve özgürlüklere sınır teşkil edebileceği kabul edilmektedir.


13. Transseksüel yapıda olan kişinin nüfus sicilindeki cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi, kişinin maddî ve manevî varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı ile özel hayata saygı hakkı kapsamında kalmakta olup kuralda mahkeme tarafından verilen cinsiyet değişikliği iznine bağlı olarak amaç ve tıbbî yöntemlere uygun olarak cinsiyet değişikliği ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılmasına karar verileceği öngörülmektedir.


14. Kişilerin cinsel tercihleri, özel hayatları ve maddî, manevî varlıklarının korunması kapsamında Anayasal düzenle koruma altına alınmış olup sorgulanamayacağı gibi bu tercihleri nedeniyle kişilerin hukuk düzeninde negatif ayrımcılığa muhatap edilmeleri de mümkün değildir.


15. Cinsiyet; bireyin sahip olduğu fizyolojik, biyolojik ve genetik özelliklerini ifade eden bir kavram olup biyolojik cinsiyet, bireyin doğuştan sahip olduğu üreme organları ve sistemleri dikkate alınarak "kadın" veya "erkek" olarak yapılan tanımlamadır.


16. Kanun koyucu itiraz konusu kuralla nüfus kaydında cinsiyet değişikliğini düzenlerken biyolojik cinsiyet kavramından hareketle transseksüel yapıda olan kişinin nüfus sicilinde cinsiyet hanesinin değiştirilebilmesini, mahkemece bu konuda verilen izin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması şartına bağlamıştır.


17. Kuralla nüfus sicilinde cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesinin belirtilen koşula bağlanması, kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme ve özel hayata saygı hakkına getirilen bir sınırlandırma niteliği taşımaktadır.


18. Anayasa'nın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlükler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'da öngörülen sebeplerle ve ancak kanunla sınırlanabilir. Dokunulamayacak "öz" her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir.


19. Yine maddede, temel hak ve özgürlüklerin özlerine dokunulmaksızın yapılan sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gerekleri ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Bir başka deyişle öze dokunan sınırlamalar, "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkelerine evleviyetle aykırı olacağından, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunan sınırlamalar yönünden "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük" ilkeleri bakımından ayrıca inceleme yapılmasına gerek bulunmamaktadır.


20. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ölçütü, öncelikle ilgili hak yönünden getirilen sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. "Demokratik toplum düzeninin gerekleri"nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik ve ölçülü olmasını ifade etmektedir.


21. Anayasa'nın 13. maddesinde ifade edilen "ölçülülük ilkesi", temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasında dikkate alınması gereken bir diğer ilkedir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri, iki ayrı ölçüt olarak düzenlenmiş olmakla birlikte ikisi arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle öngörülen kamu düzeni amacını gerçekleştirmekle birlikte temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir.


22. Ölçülülük, temel hak ve özgürlükleri sınırlama amaçları ile sınırlama araçları arasındaki ilişkiyi yansıtır. Ölçülülük denetimi, ulaşılmak istenen amaçtan yola çıkılarak bu amaca ulaşılmak için seçilen aracın denetlenmesidir. Bu sebeple kuralın hedeflenen amaca ulaşabilmek için elverişli, gerekli ve orantılı olup olmadığı değerlendirilmelidir.


23. Belirtilen nitelikleri gereği, Anayasa'nın 13. maddesinde yer alan ve aralarında sıkı bir ilişki bulunan "temel hak ve hürriyetlerin özü", "demokratik toplum düzeninin gerekleri" ve "ölçülülük ilkesi" bir bütünün parçaları olup "demokratik bir hukuk devleti"nin özgürlükler rejiminde gözetilmesi gereken temel ölçütleri oluşturmaktadır.


24. Kişinin doğduğu anda biyolojik cinsiyeti gözetilerek nüfus kaydı düzenlenmekte ve nüfus kaydındaki cinsiyetine göre kişi, hukuk sisteminde erkekler ve kadınlar için farklı düzenlenen haklarını kullanmakta ve yükümlülüklerini yerine getirmektedir. Diğer taraftan kişinin doğuştan sahip olduğu biyolojik cinsiyeti çok istisnai hâllerde değiştirilebilmektedir. Belirli koşulların gerçekleşmesi hâlinde kişinin biyolojik cinsiyetini değiştirebilmesi, diğer bir ifadeyle kişinin cinsiyet değiştirme operasyonu geçirebilmesi mümkündür.


25. Cinsiyet değiştirme ameliyatlarının geri dönüşünün olmaması, sağlık açısından riskler taşıması bu tür ameliyatların koşullarının kanun koyucu tarafından belirlenmesini ve bu sürecin Devletin denetimine tâbi tutulmasını gerektirmektedir.


26. Bu nedenlerle söz konusu ameliyatların herhangi bir denetim olmaksızın gerçekleştirilmesi suretiyle sıradanlaştırılmasının önüne geçilmesi ve mahkemelerin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapılması noktasında sadece onay makamı olmaktan çıkarılması amaçlarıyla cinsiyet değişikliğinin kanun koyucu tarafından belirli bir mevzuata bağlanarak denetime tabi tutulduğu, bu bağlamda itiraz konusu kuralın düzenlendiği görülmektedir.


27. İtiraz konusu kuralla nüfus sicilinde cinsiyet değişikliğinin yapılabilmesinin bu konuda mahkemece verilen izin doğrultusunda cinsiyet değiştirme ameliyatının gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması koşuluna bağlanmasının sebebini, nüfus kayıtlarının hukuk düzeni bakımından taşıdığı önem ve bu anlamda kamu düzeninin korunması oluşturmaktadır. İtiraz konusu kuralla getirilen sınırlama ile cinsiyet değişikliği ameliyatı gerçekleştirilmeden nüfus sicilinde değişiklik yapılması suretiyle nüfus kayıtlarının isteğe bağlı olarak değiştirilmesinin önüne geçilmesi amaçlanmıştır.


28. Kişinin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamanın ön koşulu kamu düzeninin tesisidir. Anayasa'da bireylere tanınan hak ve özgürlüklerin bireyler tarafından sağlıklı bir şekilde kullanılabilmesi, kamu düzeninin tesis edilmiş olmasına bağlıdır. Bir başka ifadeyle kamu düzeninin olmadığı bir ortamda Anayasa ve kanunlarla bireylere tanınan hakların sağlıklı bir şekilde kullanılması mümkün değildir.


29. Transseksüel yapıda olan kişiler, sahip oldukları biyolojik cinsiyetten farklı olarak kendilerini karşı cinsten hissetmekte ve kendilerini karşı cins ile özdeşleştirmektedirler. Transseksüel yapıda olan kişilerin Kanun'un 40. maddesinin birinci fıkrasında belirtilen koşulları bulundurmaları hâlinde cinsiyet değişikliğine mahkeme tarafından izin verilmek suretiyle bu kişilerin cinsiyet değiştirme ameliyatı olabilmelerine imkân tanınmaktadır.


30. İtiraz konusu kuralla transseksüel yapıda olan kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirebilmesi için cinsiyet değiştirme ameliyatı olması yönünde bir yükümlülük getirilirken kuralla aynı zamanda cinsiyet değiştirme ameliyatı olmuş transseksüel kişinin nüfus kaydında görünen cinsiyetinin değiştirilmesine olanak da sağlanmaktadır.


31. Cinsiyet değişikliğinin nihai aşaması olan hukuksal tanıma, transseksüel yapıda olan kişilerin biyolojik cinsiyetlerinden farklı olarak kendilerini özdeşleştirdikleri cinsiyetin hukuk düzeni tarafından kabul edilmesini diğer bir ifadeyle nüfus sicilinde değişiklik yapılmasını ifade etmektedir.


32. İtiraz konusu kuralla transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olup olmama noktasındaki seçim hakkına ve özel hayata saygı hakkı kapsamındaki cinsel yaşamına ilişkin tercihlerine herhangi bir müdahale söz konusu olmayıp kişinin nüfus kaydındaki cinsiyet hanesini değiştirmek istemesi durumunda cinsiyet değiştirme ameliyatı gerçekleştirildiğinin resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması yönünde bir yükümlülük getirilmektedir. Kuralla getirilen sınırlama nüfus kayıtlarının kalıcı ve tereddütsüz olması ve kamu düzeninin korunması gibi demokratik toplum düzeni yönünden zorlayıcı toplumsal ihtiyaçlardan kaynaklanmakta olup bu sınırlama, kişinin nüfus kaydında cinsiyet değişikliği yapabilme hakkını ortadan kaldırmamakta ya da kullanılamaz hâle getirmemektedir. Nitekim mahkemece bu yönde verilen izne bağlı olarak cinsiyet değiştirme ameliyatı olmuş transseksüel kişi, bu ameliyatın resmî sağlık kurulu raporuyla doğrulanması hâlinde nüfus kaydındaki cinsiyetini değiştirme hakkına her zaman sahiptir.


33. Diğer taraftan transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyet hanesinin değiştirilebileceğinin kabul edilmesi, kişinin biyolojik cinsiyeti ile nüfus kaydında görünen cinsiyeti arasında farklılığın ortaya çıkmasına sebebiyet verecektir. Bir başka ifadeyle kişinin biyolojik cinsiyetine uygun olmayan bir durumun hukuken tanınmasına olanak sağlanmış olacaktır.


34. Bu durum Türk hukuk sisteminde bazı mesleklerin yapılması ve diğer konularda kadınları koruyucu pozitif ayrımcılık içeren, hak ve yükümlülükler öngören kamusal düzenle çatışacaktır. Kadınların erkeklere göre daha az pirim ödeyerek erken yaşta emekli olabilmesi, maden ocaklarında kadınların çalıştırılamaması, kadının evlendiği tarihten itibaren bir yıl içinde kendi arzusuyla iş akdini sona erdirmesi hâlinde kıdem tazminatına hak kazanabilmesine ilişkin düzenlemeler belirtilen hukuksal durumların örneklerini oluşturmaktadır.

35. Bunun yanı sıra kişi, hukuk düzeni tarafından öngörülen ve biyolojik cinsiyeti nedeniyle yararlanamadığı belirli haklardan yararlanmak veya yükümlülüklerden kurtulmak amacıyla da nüfus kaydında görünen cinsiyetini değiştirebilecektir. Neticede bu durum, toplumsal hayatı olumsuz etkileyebileceğinden kamu düzenini bozucu bir etki yaratabileceği gibi bireylerin hak ve özgürlüklerini gereği gibi kullanmalarına da engel oluşturabilecektir.

36. Dolayısıyla transseksüel yapıda olan kişinin cinsiyet değiştirme ameliyatı olmaksızın nüfus sicilindeki cinsiyetini değiştirilebileceğinin ve bu suretle biyolojik cinsiyetinden farklı bir cinsiyete sahip olabileceğinin hukuksal anlamda kabul edilmesinin hukuk düzeni bakımından yaratacağı sorunlar ve bu durumun toplum düzenine olumsuz yansımaları da göz önünde bulundurularak getirilen kural, kişinin maddî ve manevî varlığını geliştirme hakkı ile özel hayatına saygı gösterilmesi hakkına ölçüsüz bir sınırlama niteliği taşımadığı gibi kamu düzeninin korunması amacını taşıyan kuralda demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırılık da bulunmamaktadır.



37. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'nın 13., 17. ve 20. maddelerine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.


Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL ve M. Emin KUZ bu görüşe katılmamışlardır.



IV. HÜKÜM:22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 40. maddesinin ikinci fıkrasının Anayasa'ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Engin YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Serruh KALELİ, Celal Mümtaz AKINCI, Muammer TOPAL ile M. Emin KUZ'un karşıoyları ve OY ÇOKLUĞUYLA, 29.11.2017 tarihinde karar verildi.


HAYATTA KÜÇÜMSEME HİÇBİR KİMSEYİ NOKTA DA KÜÇÜKTÜR AMA BİTİRİR CÜMLEYİ.

WWW.KARARARA.COM


  • POPULER KONULAR

Dön Anayasa Mahkemesi Kararları