kararara.com

Yargı Kararı Arama Motoru

 

 

Ana Sayfa      Karar Ekle      Hakkımızda      İletişim      Arama Yardımı

 

 

 

 

 

 

 

DANIŞTAY
13. Daire 2005/967 E.N , 2005/6208 K.N.


Özet
2002/DK-15 SAYILI KAMU İHALE KURULU KARARI'NIN, 4734 SAYILI KANUN'UN 22.01.2002 TARİHİNDE YÜRÜRLÜĞE GİREN VE 22.06.2002 TARİHİNDE DEĞİŞİKLİĞE UĞRAYAN 53. MADDESİNİN J/L BENDİNİN UYGULANMASINA YÖNELİK OLDUĞU; İDARELERİN, SÖZLEŞME BEDELİ ÜZERİNDEN HESAPLANAN TUTARIN, YÜKLENİCİ TARAFINDAN KURUM HESAPLARINA YATIRILDIĞINI SÖZLEŞMELERİN İMZALANMASI AŞAMASINDA ARAMAK ZORUNDA OLDUKLARI YOLUNDAKİ DAVA KONUSU ANILAN DÜZENLEMEDE HUKUKA AYKIRILIK BULUNMADIĞI; BTC HAM PETROL BORU HATTI PROJESİ'NİN ULUSLARARASI FİNANSMANLA YÜRÜTÜLDÜĞÜ VE FİNANSMAN ANLAŞMASINDA ÖZEL İHALE USULÜ ÖNGÖRÜLDÜĞÜNDEN, 4734 SAYILI YASANIN 3/C MADDESİNDE BELİRTİLEN İSTİSNA KAPSAMINDA BİR YAPIM İŞİ OLDUĞU, SÖZLEŞMEDE KURUM PAYI ALINAMAYACAĞI HAKKINDA.


İçtihat Metni

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce duruşma için taraflara önceden bildirilmiş bulunan 27.12.2005 tarihinde davacı kurum vekili Av. ...'in, davalı Kamu İhale Kurumu temsilcisi Hukuk Danışmanı ...'in geldiği, Danıştay Savcısı'nın hazır olduğu görülmekle açık duruşmaya başlandı. Taraflara usulüne uygun olarak söz verilerek dinlendikten ve Danıştay Savcısı'nın düşüncesi alındıktan sonra taraflara son kez söz verilip, duruşma tamamlandı. Dava dosyası incelenip, gereği görüşüldü:

Dava, davacı şirketin, Bakü-Tiflis-Ceyhan Ham Petrol Boru Hattı Projesi kapsamında yapılacak ihalelerin sözleşmelerinden kurum payı alınmaması istemiyle yaptığı 02.08.2002 tarih ve 4724 sayılı başvurunun reddine ilişkin 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı işlemle, bu işlemin dayanağı olduğu öne sürülen, davalı Kurum tarafından düzenlenen ve 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2002/DK-15- sayılı Kamu İhale Kurulu Karan'nın 1. ve 2. maddelerinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı idarenin ehliyet yönünden itirazı yerinde görülmemiştir. .

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 22.01.2002 günlü, 24648 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olup, Kanun'un yürürlüğüne ilişkin 69. maddesinde, Kanunun 53. maddesi ile geçici 1. ve geçici 5. maddelerinin yayımı tarihinde, diğer maddelerinin ise 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe gireceği hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2. maddesinin, olay tarihinde yürürlükte bulunan (b) bendinde; enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüslerinin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işleri ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği belirtilmiş; Resmi Gazete'de yayımlandığı 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 53. maddesinde, bu Kanunla yerilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale Kurumu kurulduğu belirtilerek, Kurumun, bu Kanun'da belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olduğu hükme bağlandıktan sonra; (b) fıkrasında, bu Kanuna göre yapılacak ihaleler ile ilgili olarak kurumun görev ve yetkileri, (j) fıkrasında da kurumun gelirleri belirlenmiş olup; bu fıkranın 1. bendinde, "Vize ve tescile tâbi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü", Kamu İhale Kurumu'nun gelirleri arasında sayılmıştır.

Böylelikle kanun koyucu, Kamu İhale Kurumu'nun teşkilâtlanmasını tamamlamasına bağlı olmaksızın ve kurum tarafından doğrudan verilecek bir hizmetin karşılığı olarak düşünülmeksizin, kurumun Kanun'da sayılan gelirlerinin 22.01.2002 tarihinden itibaren toplanmaya başlanması esasını benimsemiş bulunmaktadır.

4734 sayılı Kanun'un anılan 53. maddesinin j/l bendi; 4761 sayılı Kanun'un 15. maddesi ile "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi (idareler ve noterler bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadır.)" şeklinde değiştirilmiş ve bu madde anılan Kanun'un yayımlandığı 22.06.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bu değişiklikten sonra, 25.12.2002 tarihli, 24974 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Kamu İhale Kurulu'nun dava konusu 2002/DK-15 sayılı Karan'nda; "4734 sayılı Kamu İhale Kanunu 01.01.2003 tarihinde tümüyle yürürlüğe gireceğinden, Kanunun 53. maddesinin (j) fıkrasının (1) numaralı bendinin uygulanmasıyla ilgili olarak aşağıdaki karar alınmıştır.

1-Kanun kapsamına giren;

a-Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, özel idareler ve belediyeler ile bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlar/birlikler, tüzel kişiler,

b-Eneji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösterenler dahil, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri,

c-Sosyal güvenlik kuruluşları, fonlar, özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar hariç) ile bağımsız bütçeli kuruluşlar,

d-Yukarıda sayılan bu idarelerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,

tarafından yapılan tüm ihaleler,

e-4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankaların sadece yapım ihaleleri,

ile ilgili olarak, 22/01/2002-22/06/2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tâbi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22/06/2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından, Kurumun aşağıda belirtilen banka hesaplarına yatırılması gerekmektedir.

2-İdareler ve noterler, bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorundadırlar. Bu nedenle, imzalanacak tüm ma| ve hizmet satın alımları ve yapım işlerine ilişkin sözleşme tutarları üzerinden hesaplanacak bedellerin yükleniciler tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığı belgelendirilmeden, idarelerce sözleşmelerin imzalanması ve noterler tarafından tescil edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Kanunda öngörülen bu yükümlülüklerin yerine getirilmesini sağlamak ihaleyi yapan idarenin ve noterlerin sorumluluğundadır. Kurumumuzun 15.05.2002 tarih ve 24756 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 2002/1 sayılı Tebliği ve 27.06.2002 tarih ve 24798 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 2002/3 sayılı Tebliği yürürlükten kaldırılmıştır." hükümlerine yer verilmiştir.

Kanun'un yukarıda belirtilen 53. maddesinin j/l bendinde 4761 sayılı Kanun'la yapılan değişiklikten önce, vize ve tescile tâbi sözleşmelerin, sözleşme bedelinin yükleniciden tahsil edilecek onbinde üçü, anılan Kanun'la yapılan değişiklikten sonra ise, bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin düzenlenecek sözleşmeler için yükleniciden tahsil edilecek sözleşme bedelinin onbinde beşi davalı kurumun gelirleri arasında sayıldığına göre, Kanun kapsamındaki idarelerin, sözleşme bedeli üzerinden, yükleniciden tahsil edilecek payın davalı kurum hesabına yatırıldığını aramalarrzorunludur.

Davanın konusunun, 2002/DK-15 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı'nın, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 22.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren ve 22.06.2002 tarihinde değişikliğe uğrayan 53. maddesinin j/l bendinin uygulanmasrna yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

Bu durumda, 4734 sayılı Yasa'nın 2. maddesi kapsamında bulunduğu hususunda çekişme bulunmayan davacı kurum tarafından, 22.01.2002-22.06.2002 tarihleri arasında imzalanan vize ve tescile tâbi sözleşmelerin sözleşme bedelinin onbinde üçü, 22.06.2002 tarihinden sonra imzalanacak sözleşmelerin, sözleşme bedelinin onbinde beşi oranındaki tutarların sözleşmenin imzalanmasından önce yüklenici tarafından, kurumun banka hesaplarına yatırılması gerektiği, idarelerin, bu tutarın yüklenici tarafından Kurum hesaplarına yatırıldığını sözleşmelerin imzalanması aşamasında aramak zorunda oldukları yolundaki dava konusu düzenlemede hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Dava konusu işleme gelince;

Olayda, Bakü-Tiflis-Ceyhan (BTC) Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin uluslararası anlaşmalar gereğince dış finansmanla yaptırılan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen bir yapım işi olduğu çekişmesizdir. Davalı idarece bu husus kabul edilmekle birlikte, 4734 sayılı Yasanın 53. maddesi uyarınca anılan Yasa kapsamında olan idarelerin, tüm ihaleleri ile ilgili sözleşmelerinden, sözleşme bedelinin onbinde beşinin Kurum hesaplarına yatırılması gerektiğinden bahisle dava konusu işlem tesis edilmiş olup, buna karşın davacı tarafından 4734 sayılı Yasa'nın 3/c maddesinde sayılan istisna hükümleri uyarınca bu bedelin alınamayacağı öne sürülerek iş bu dava açılmıştır.

Davanın, işleme ilişkin kısmının özünü, 4734 sayılı Kanun kapsamına giren bir idarenin yürüttüğü ve Kanun'un "istisnalar" arasında saydığı bir yapım işi nedeniyle anılan yasanın 53/j maddesi uyarınca hesaplanacak tutarın, kurumun hesabına yatırılıp yatırılmayacağı oluşturmaktadır.

Anılan Kanun'un, "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin (c) fıkrasında, uluslararası anlaşmalar gereğince sağlanan dış finansman ile yaptırılacak olan ve finansman anlaşmasında farklı ihale usul ve esaslarının uygulanacağı belirtilen mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tâbi olmadığı kurala bağlanmıştır.

Anılan Kanun'un 2. maddesinde, Kanun kapsamına giren idareler belirtilmiş, 3. maddesinde ise, Kanun kapsamına giren kuruluşların bir takım mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin bu Kanun'a tâbi olmadığı kuralına yer verilmiştir. Her iki maddenin birlikte değerlendirilmesinden; 4734 sayılı Yasanın kapsamının; 2. maddede sayılan idarelerin, 3. maddede istisna tutulan konular dışındaki faaliyetleri ile sınırlı olduğu sonucu çıkmaktadır.

BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin uluslararası finansmanla yürütüldüğü ve finansman anlaşmasında özel ihale usulü öngörüldüğü, bu haliyle 4734 sayılı Yasanın 3/c maddesinde belirtilen istisna kapsamında bir yapım işi olduğu çekişmesizdir.

Kamu İhale Kanunu'ndan istisna edildiği tartışmasız olan bir projeye göre yapılan sözleşmelerden Kanun'un 53/J-l maddesi uyarınca Kurum payı kesilmesi gerektiğine ilişkin işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Davalı idarece, dış finansmanla yaptırılan bir yapım işi olan BTC Ham Petrol Boru Hattı Projesi'nin, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin (d) bendi uyarınca bu Kanun'da belirtilen ihale esas ve usullerine tâbi olmayacağı, kurum payının alınabilmesi için, ihaleyi yapan idarenin bu Kanun kapsamında olmasının yeterli olduğu ileri sürülmekte ise de, anılan 3. maddede müstesna tutulan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri yönünden Kanun'a tâbi olduğu, bu Kanun'a tâbi olunan hususlar arasında sözleşmeler üzerinden hesaplanacak Kurum payına yer verilmediği anlaşıldığından, bu iddia yerinde görülmemiştir. Nitekim, olay tarihinde, söz konusu 53. maddenin j/l bendinde yer alan "Bu Kanun kapsamındaki idarelerce yapılan ihalelere ilişkin ..." ibarelerinin, 4964 sayılı Kanun'la değiştirilerek, "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelere ilişkin ..." ibarelerine yer verilmiş olması da, bu Kanun kapsamında yapılmayan ihalelere ilişkin sözleşme bedelleri üzerinden söz konusu tutarın hesaplanmaması gerektiğini ortaya koymaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davanın, 2002/DK-15 sayılı Kurul kararının 1. ve 2. maddelerine yönelik kısmının yasal dayanağı bulunmadığından reddine, davanın kısmen kabulü ile, 28.05.2003 tarih ve 5372 sayılı uygulama işleminin ise iptaline, tarafların haklılık oranı dikkate alınarak yargılama giderlerinin yarısı olan 41,18.- YTL'nin davacı üzerinde bırakılmasına, diğer yarısı olan 41,18.- YTL'nin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, kararın verildiği tarihte yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 900,00.- YTL avukatlık ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 27.12.2005 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

 

Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.

Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.

Copyright 2010 BETA