Forum ana sayfa HUKUKİ PAYLAŞIM FORUMLARI Kanun Şerhleri Türk Ceza Kanunu Şerhi TÜRK MİLLETİNİ, ...DEVLETİNİ, ...AŞAĞILAMA - TCK 301. Md.

TÜRK MİLLETİNİ, ...DEVLETİNİ, ...AŞAĞILAMA - TCK 301. Md.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun madde sıralı, gerekçeli, açıklamalı ve içtihatlı şerhinden oluşan paylaşım forumu...

admin Kullanıcı avatarı
Site Yöneticisi

Mesajlar: 28109



Bilirkişi Heyeti özetle;

...

159. maddede düzenlenen Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşumu için dava konusu yayında Türk kimliğine ve Türklüğe yönelik bir tahkir ve tezyifin bulunması, tahkir ve tezyifin tahkir etmek özel kastıyla yapılması ve ifadelerin düşünce özgürlüğü kapsamında yer almaması gerekmektedir. Sanık yazılarında 'Türk'ten bahsetmekte ve Ermeni kimliğindeki bu Türk olgusundan kurtulmak gerektiğini ifade etmektedir. Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşabilmesi için, Türk kimliğinin, Türklüğün tahkir ve tezyife konu olması gerekmektedir. Sanığın ifadelerinde sürekli olarak bir Türk olgusundan bahsedilmekte ve bu Türk olgusunun Ermeni kimliğini olumsuz etkilediği ve Ermeni kimliğinden çıkarılması gerektiği söylenmektedir. Sanığın bu Türk olgusu ile ne anlatmak istediği ise önceki yazılarından anlaşılmaktadır. Şöyle ki; sanık Ermeni Kimliği Üzerine (6) Ermeni'nin Türk'ü Ermeni Kimliği Üzerine (7) 'Türk'ten Kurtulmak, Ermeni Kimliği Üzerine (8) Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazıda bir olgu olarak Türk'le neyi anlatmak istediğini ifade etmektedir. Sanığın bütün yazıları birlikte incelendiğinde yazıya konu olan Türk ifadesi ile anlatılmak istenenin; 1915 olayları sebebiyle Ermeni kimliğinde yer alan anlayış ve bakış açısı olduğudur. 159. maddede düzenlenen suçun oluşabilmesi için fail Türk kimliğine, Türklüğe yönelik eylemlerde bulunmalıdır. Oysa dava konusu yayında bu yönde bir eylem bulunmamaktadır. Yayında geçen "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur." İfadeleri incelendiğinde ise ortaya çıkan sonuç, sanığın Ermeni kimliğinde bir ruhsal sorun olarak ifade ettiği Türk olgusunu, yani 1915'te yaşananları Ermeni kimliğinin hayati bir unsuru olarak benimseyip, tüm çabaların ve birlikteliğin bu olgu üzerine kurulmasını, 1915 olaylarını soykırım olarak dünyaya kabul ettirme çabası ve inadından kurtulmak gerektiğini söylemektedir. Sanık daha önceki yazılarında da bu anlayış ve çabayı Ermeni kimliğini kemiren bir husus, ruhsal bozukluk ve zaman kaybı olarak nitelendirmektedir. "Zehirli kan" olarak ifade edilen husus, "Türklük ya da Türkler değil, Ermeni kimliğinde yer alan sanığın ifadesi ile-hatalı anlayıştır." Tüm bu açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, sanığın ifadelerinin 159. maddede düzenlenen anlamda Türklüğü tahkir ve tezyif olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Bir kere ifadeler Türklere ya da Türk kimliğine yönelik değildir. Aksine ifadeler Ermeni toplumunun oluşturduğu Türk anlayışına ve olgusuna yöneliktir. İkinci olarak sarf edilen sözlerde tahkir, aşağılama, küçük düşürme, zayıflatmak anlamına gelebilecek bir husus bulunmamaktadır. Salt 1915 olaylarını soykırım olarak nitelendirmek de bu anlamda 159. maddede düzenlenen suçu oluşturmayacaktır. Ermeni soykırımı iddiaları halen tartışılmakta olup bu konuda gerek Ermenilerden gerekse Türklerden farklı bakış açıları ve görüşler ifade edilmektedir. Dolayısıyla bu açıklamalar tarihi bir olaya ilişkin görüş açıklamalarıdır.....

Demektedir.

Yerel Mahkeme gereksinim duyarak derlediği bu hukuki görüşü her nedense nazara almamış, "zehirli kan" deyimiyle "Türk kanının zehirli oluşu"nun değil, Ermenide yer alan hatalı ve saplantılı anlayışın kastedildiğini, zehir sözcüğünün gerçek anlamda değil istiare yöntemiyle mecazi manada kullanıldığını saptayamamış, bunun kaçınılmaz sonucu olarak da hatalı sonuca varmış, sübuta karar vermiştir.

4- Yerel Mahkeme suç teorisi yönünden de isabet kaydedememiştir.

Oysa bilirkişi heyet raporu bu yönden de doyurucu ayrıntılar içermekte, Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun oluşumu için tipe uygun eylem, hukuka aykırılık ve kusurluluk ögelerinin birlikte gerçekleşmesi zorunluluğuna işaret etmekte ve özetle ;

TCK.m. 159'da "tahkir ve tezyif etmek ifadesine yer verilmek suretiyle suçun oluşu bakımından sadece tahkir yeterli görülmemiş, bunun yanında "tezyif'de aranmıştır. Bu itibarla tipe uygun eylem unsurunun oluşması için söz, işaret veya yazının sadece tahkiri içermesi yetmez, ayrıca bunun tezyif edici bir karakterde olması da lazımdır. "Tahkir", kelime olarak hakaret etme, hor görme, küçük düşürme, onur kırma, aşağılama, gurur kırıcı davranış ve hareketlerde bulunma anlamına gelmektedir. "Tezyif" tabiri ise, bayağı, adi, küçük düşürücü ve mağdurun şeref ve haysiyetini pek büyük ölçüde rencide edici bir kelime ile hakir görücü tahkirleri içermektedir. Diğer bir ifadeyle, tezyif, tahkirden kemiyet ve vahamet itibarıyla daha ağırdır. Kanun Türklüğü, ancak bu gibi pek ağır ve alçaltıcı hakaretlere karşı korumuş, tahkir edici olmakla beraber tezyif edici, adileştirici, istihkar edici ve ağır bir mahiyet arz etmeyen söz ve yazıları cezalandırmamıştır

………… Bundan başka tahkir ve tezyif hareketinin, Türklüğe yönelik olması gerekmektedir. Türklükle kastedilen ise Türk olmak manevi duygusu ve Türk kimliğidir. Bu bağlamda Türklere yönelik genel ve kapsayıcı hakaretler bu suç kapsamında değerlendirilebilir.

………… Tipe uygun olan bir eylem, kural olarak hukuka aykırılık unsurunu da bünyesinde taşır. Bununla birlikte hukuka uygunluk nedenlerinin bulunması durumunda eylem tipe uygun olsa da hukuka aykırılık unsuru gerçekleşmeyecektir. Soruşturma konusu suç açısından üzerinde durulması gereken hukuka uygunluk nedeni, "hakkın icrası" şeklindeki hukuka uygunluk nedeninin bir görünümü olarak kabul edilebilecek olan "eleştiri yapma hakkı"dır. Bu hak Anayasada, kişinin hak ve ödevleri başlığı altında yer alan "Düşünce açıklama ve yayma hürriyeti"nin bir parçası ve uzantısıdır. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, Anayasanın 26. maddesinde güvence altına alınmış, böylece 25. maddede öngörülen "düşünce ve kanaat hürriyeti" statik olmaktan çıkarılarak, ona dinamik bir fonksiyon kazandırılmıştır…

…Eleştiri hakkı da kaynağını bu hürriyetten almaktadır. Eleştiride çeşitli olaylar açıklanmakla yetinilmemekte, hadiseler ve bunlar içinde adı geçen kişi ve kurumların tutum ve davranışları hakkında olumlu ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulmaktadır. Açıklanan düşünce ve kanaatler olumsuz eleştiri niteliğinde olunca, onun bir övgü olmaması, sert bir üslupla olması doğal bir sonuçtur.

Düşünce açıklama ve yayma hürriyeti, Anayasa m. 90 gereği iç hukukumuzda kanunla çatışması durumunda daha üstün norm olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (İHAS). 10. maddesinde de güvence altına alınmıştır. Buna göre söz konusu hürriyet, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ulusal sınırlara bakılmaksızın, bir görüşe sahip olma, haber ve düşünceleri elde etme ve bunları yayma hakkını da içermektedir. Sözleşmeyi yorumlama hakkına sahip olan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM.), düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetine ilişkin soyut madde metinlerinin uygulama alanını açıklığa kavuşturmuş ve genişletmiştir. AİHM., 10. maddeyi içerik, şekil ve araç bakımından geniş olarak yorumlamaktadır. Bu bakımdan yazılı basın, radyo, TV ve sinema gibi düşünceyi açıklama ve yayma araçları 10. madde kapsamı içinde olduğu gibi düşünce açıklamasının politik, ekonomik ve sanatsal gibi değişik şekilleri de bu madde kapsamına dahildir. Bundan başka düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti, ifadenin niteliği açısından, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, şaşırtıcı ve onları rahatsız eden haber ve düşünceleri de kapsamına almaktadır.

AİHS'de güvence altına alınan ifade hürriyetinin en geniş koruma sağladığı alan, politik içerikli düşünce açıklamalarıdır... Mahkemeye göre, "politik ifade" teriminden, kamu yararı bulunan siyasi sorunlarda, sadece siyasetle uğraşanların değil, bütün vatandaşların politik içerikli düşünce açıklamaları anlaşılması gerekir ve bu konuda herkesin düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinden en geniş şekilde yararlanma hakkı vardır.

Bir cürüm olarak Türklüğü tahkir ve tezyif suçuna ilişkin tipik eylem, ancak kasten gerçekleştirildiğinde kusurluluk niteliğine de sahip olacaktır. Uygulamada Yargıtay, istikrarlı olarak bilme ve isteme unsurlarından ibaret genel kastı yeterli görmemekte, kastı hazırlayan bir düşünce olarak özel kastı yani, "tahkir ve tezyif amacını" aramaktadır. Nitekim, 4771 sayılı Kanunla (RG. 9.8.2002) TCK. . 159 eklenen fıkraya göre, "Birinci fıkrada sayılan organları veya kurumları tahkir ve tezyif kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan yazılı, sözlü veya görüntülü düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." görüşlerine yer verilmiştir.

Ancak bu bilimsel görüş Yerel Mahkemece itibar görmemiş, neden ve hangi gerekçelere dayanıldığı da karar yerinde açıklanmamıştır.

Oysa kolaylıkla anlaşılmaktadır ki yazı bütünlüğü; Türk kimliğini Ermeni kimliğine baskın saymakta, ona hükmeden, benliğini bulmayı engelleyen üst bir etkinlik telakki etmekte, Ermeninin benliğini bulmasına yönelik öğüdünü de Atatürk'ün Türk gençliğine seslenişinin başat cümlelerinden olan "muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur." özdeyişini benimseyip sahiplenerek adapte yöntemiyle seslendirmektedir.

Böyle bir düşünce ve anlatım yöntemini, Türk'ü ve Türklüğü aşağılamak, hakir görmek, zayıflatmak ve küçük düşürmek kastıyla irtibatlandırmak olanaklı görülmemektedir.

Yerel mahkeme; "Türklük" kavramını ırkçı bir ulusçuluk anlayışıyla özdeşleşen gerekçelerle izaha yeltenmiş, tarihin derinliğinden bu yana süregelen birliktelikle oluşmuş bu üst ve birleştirici değerin, sadece Türk ırkını değil değişik dil, din ve ırklara mensup olanları da kapsadığını, Ermenilerin de bu oluşumda aynı devlet ve aynı bayrak altında "millet-i sadıka" adlandırılmasıyla yerini aldığını gözden kaçırmıştır.

Asıl göz ardı edilemeyecek bir diğer husus; 765 sayılı TCY.nın 159. maddesine 3.8.2002 gün ve 4771 ve 30.7.2003 gün ve 4963 sayılı yasalarla eklenen ve "tahkir, tezyif ve sövme kastı bulunmaksızın, sadece eleştirmek maksadıyla yapılan düşünce açıklamaları cezayı gerektirmez." biçimindeki ilavelerdir.

Bu ilavelerin esasen "olmazsa olmazın" gereksiz bir tekrarından ibaret bulunduğu doktrinde açıklanarak, eleştiri hakkının evrensel ve anayasal boyutuna işaret olunmuş ise de ifade özgürlüğünün Türk Ceza Yargısı uygulamasında yeterince korunamaması ve özellikle milli değerler söz konusu olduğunda, evrensel bakışa uygun bir korumaya kavuşturulamaması nedeniyle, Avrupa Birliğine üyelik sürecinde, üçüncü uyum paketi kapsamında 4771 sayılı Yasanın, yedinci uyum paketi kapsamında da 4963 sayılı Yasanın şekillendirildiği hatırlanmalıdır.

Ancak üzücüdür ki; Türk ceza hukuku uygulaması, bu değişim ve gelişimi de yeterince kavrayamamış ve eleştiri hakkının vazgeçilmezliğini kararlarına yansıtamamıştır.

Oysa ifade özgürlüğü İHAS'nin 10. maddesi kapsamında genişlikle yerini almış, AİHM de sözleşmeyi yorumlama ve kapsamını saptamada en yetkili mahkeme olarak bunun hudutlarını genişleten içtihatlar üretmiş, özellikle hukuka uygunluk ölçüsü olan "eleştiri hakkını" duraksamaları giderecek düzeyde ortaya koymuştur.

Türk Ceza yargısı, artık bundan böyle, AİHM'nin kararlarını uyulması ve örnek olarak gözetilmesi gerekli içtihatlar cümlesinden saymak ve kendi uygulamalarını bu içtihatlara uyarlamak zorunluluğundadır.

İHAS, onaylanarak iç mevzuatımız haline geldiğine, TC Anayasası'nın 90. maddesinin son fıkrasında "usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır" kuralı yer aldığına, iç hukukumuz haline dönüşen İHAS'ın 10. maddesinde düşünce ve ifade özgürlüğünün genişletilmiş çerçevesi çizildiğine, AİHM'nin İHAS'nin 10. maddesini yorumlama, uygulama ve tüm üye ülkelerce gözetilecek düzeyde içtihatlarını oluşturma yetkisine sahip üst mahkeme durumunda bulunmasına ve Türkiye Devletinin de AİHM'nin denetim yetkisini kabullenmiş bulunmasına göre, anılan mahkemenin ifade özgürlüğüne ve eleştiri hakkına ilişkin içtihat istikrarını gözetmek zarureti tartışılmaz hale gelmektedir.

Bu içtihatlar, düşünceyi açıklama özgürlüğünün ve onun vazgeçilmezi durumundaki "eleştiri hakkı"nın, bireyin ve toplumun gelişimi için "olmazsa-olmaz"lığını gerekçe ve dayanaklarıyla ortaya koymakta ve "eleştiri hakkının herkesce hoşgörülen sıradan görüşlerin yanı sıra toplumu veya bir kesimini üzen, rahatsız eden ve hatta şok eden düşünce ve anlatımları da kapsadığını anlatım biçimlerini" de koruma kapsamına aldığını süreklilik arzeder biçimde belgelemektedir.

Bu çerçeve, AİHM kararlarında hiçbir koşulda daraltılmamakta ve hatta her geçen zamanda özgürlük lehine biraz daha genişletilmektedir. Alanı daralan sadece ve yalnız kısıtlamalar olmaktadır.

Açıkça ve duraksamadan belirtmek gerekir ki; suçlanan ve yargılamaya konu edilen yazının gerek bütünlüğü ve hatta gerekse tahkir ve tezyif sayılan cümlesi, İHAS'ın 10. maddesince ve AİHM.nin süreklilik kazanan içtihatlarınca eleştri kapsamı dışında değerlendirilebilmeye elverişli ölçülere varmamaktadır.

Yerel mahkeme, konu yazıyı değerlendirirken AİHM içtihatlarını gözetmemiş, vardığı hükümle Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin Avrupa Birliğiyle uyum programına katkıda bulunmamıştır.

Üzüntü vericidir ki; karşı fikrin serbestçe ve korkusuz biçimde söylenmesinden, demokratik Cumhuriyet Türkiyesinde hala korkulmakta, söylemine izin verildiğinde o görüşlerin kabullenilmiş sayılacağı ve yandaş toplayacağı düşünülmektedir.

Bu büyük bir yanılgıdır.

Demokrasi, hakaret ve kavgaya davet gibi çok zorunlu kısıtlamaların dışında her görüşün serbestçe dile getirilmesini olanaklı kılmasıyla da diğer yönetim biçimlerine üstün hale gelen rejimin adıdır.

Düşünce özgürce dile getirildiğinde, karşı fikirlerin acımasız testine tabi bir açıklığa kavuşmaktadır. Bu açıklıkta ya kendini kabul ettirip yandaş bulabilecek ve böylece ayakta kalabilecek ya da kabul edilmezliği saptanacak, tükenip silinecektir. Tarih boyunca bu hep böyle olagelmiştir. Bundan sonra da bu sosyal kaide geçerliliğini sürdürecektir.

Altı çizilmeli ve zihinlere öylece kaydedilmelidir ki; yargılanan ve cezaevi yolculuğuna çıkartılan hiçbir düşünce ölmemiştir. Aksine mağdur duruma düşmüş, ya yandaş bulmuş ya da söyletilmesi yasaklanınca karanlıklara inmiştir. Karanlıklar kontrol edilemez alanlardır. Burada düşünceyi karşı düşünceyle ezmek, etkisiz hale getirmek ve yok etmek olgusu yoktur. O zeminde denetlenemez bir büyüme söz konusudur.

Bu nedenlerdir ki uygar dünya, fikirleri, hep aydınlıkta tutmak ve ifade edilebilirliğini özgür bırakmak kararlılığındadır. Çok zorunlu ve fakat kısıtlı sınırlamalar dışında hiçbir düşünce "iyi-kötü" "yararlı-zararlı" ayrımına tabi tutulmamaktadır. Doğru ile yanlışın, iyi ile kötünün göreceli olduğu, kişiye, zamana ve zemine göre değiştiği, dünün yanlış ve kötüsünün, değişen koşullar karşısında bu gün doğru ve iyi kabul edilebildiği göz ardı edilmemelidir

Her düşünce ve ifadenin karşıtının miheng taşı olduğu, karşıtıyla mukayese edilmediğinde doğrunun ortaya çıkamayacağı, karşı düşünceyi yendiği ve etkisiz kıldığı durumda düşüncelerin güç kazanıp benimsenebilir etkinliğe ulaşabileceği uygar alemin asla göz ardı etmediği doğrulardandır.

Kuşkusuz bu doğrular uygarlık yarışına çıkanlarca da gözetilmek zorundadır.

Sanık yazarın savunduğu Ermeni Diasporası tezi de aynı kapsamda değerlendirilmelidir. Sanık yazar, 1915 olaylarını Ermeni Diaspora gözüyle yorumlamakta ve Türk'den kaynaklanan soykırım niteliğinde görmektedir.

Bu görüşün resmi Türk tezi ile bağdaşmadığı açıktır.

Resmi olan ve tarihi belge ve gerçeklere dayandığı ifade edilen Türk tezine göre; Osmanlı toplumunun bir parçası olan ve hatta "millet-i sadıka" olarak adlandırılan Ermenilerin savaşta düşmanlarıyla birlik olduğu, Osmanlıyı arkadan vurduğu, toplu katliamlarla doğu vilayetlerinde zulüm yarattığı, bu nedenle Osmanlı yönetimince zorunlu göçe tabi tutulduğu, bu göçün yine Osmanlıya ait güney coğrafyaya doğru gerçekleştirildiği, çok cephede yürütülen savaşın koşulları, toplu göçün sıkıntıları, açlık, hastalık gibi önlenemez nedenlerle toplu ölümler olduğu kabullenilmekte ve böylece sanığın benimsediği tezin tam karşıtı bir diğer tez dile getirilmekte, tarihi belgelere göre asıl soykırımın zorunlu göçün öncesinde bizzat Ermenilerce Türklere karşı işlendiği savunulmaktadır.

Sanık yazar da; yazısının 6. bölümünde "Ermeni'nin Türk'ü" başlığı altında bu bakış açısını da dile getiren tesbitlerde bulunmakta ancak kendi doğruları istikametinde farklı bir sonuca varmakta ve; "Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etken Türk olgusudur. Ermeninin ve Türk'ün birbiriyle ilişkileri ve birbirlerinden etkileşimleri öyle iki kelimeyle geçiştirilecek bir sıradanlıkta değildir. Asırlar süren ilişkilerde birbirinden alınan o kadar çok iyi ve kötü kimlik donanımları söz konusudur ki, kimi zaman davranış biçimlerinden birini diğerinden ayırmak hayli güçtür.

Yaşanılan birliktelik öylesine derindir ki bu birlikteliğin bozuluşunu ihanet olarak tanımlamak her iki tarafın da kullandığı karşılıklı bir argümandır. Ermeni milletini sadık millet olarak adlandıran ancak daha sonra ihanet ettiklerini iddia eden Türk görüşü karşısında, Ermeniler 1915 te yaşananları salt bir halkın topluca imhası olarak yorumlamaz bunun aynı zamanda asırlar süren ilişkiye ihaneti de içinde barındırdığını belirtirler.

Türk-Ermeni ilişkisinin günümüzde geldiği nokta ise; "Ermeniler ve Türkler birbirlerine bakışlarında klinik iki vaka durumundadırlar. Ermeniler travmalarıyla Türkler de paranoyalarıyla" demektedir.

Türk tezini reddeden ve olayı Ermenilere yönetilmiş bir soykırım olarak adlandıran bu değerlendirme nihayet, Ermeni asıllı bir Türk vatandaşı olan sanık yazarın kendi özgür düşüncesinin açıklanmasıdır ve bir karşı görüş mahiyetindedir.

Sanık yazarın, 1915 olaylarının Ermeni toplumundaki sonuçlarının da etkisiyle Türklere sempatiyle bakmadığı ve yazısında incitici ifadeler de kullandığı ve bu cümleden olarak uzun yazı dizisinin bir yerinde "Ermeni kimliğinde bir tür kansorejen tümör işlevi gören asıl etken "Türk" olgusudur." diğer bir yerinde "Ermeniler ve Türkler birbirine bakışlarında klinik iki vaka durumundadırlar. Ermeniler travmalarıyla, Türkler de paranoyalarıyla" dediği, son olarak da "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur" ifadelerini kullandığı gözlenmekte ise de, bu iğneleyici beyanların, yasada tanımını "eleştiri" olarak bulan ve hukuka uygunluk kapsamını aşmayan açıklamalar olduğunda ve AİHM içtihatlarında siyasi içerikli eleştiriler kapsamında değerlendirilerek koruma kapsamına dahil edeceğinde duraksamaya ve kuşkuya düşülmemelidir.

Unutulmamalıdır ki;

T.C. Anayasa'sının 66/1. maddesi; "Türk Devletine vatandaşlık bağı ile bağlı olan herkes Türk'tür" tanımlamasını yapmaktadır. Sanık da Türkiye Devleti vatandaşıdır. Ermeni asıllı olsa da bu bağ nedeniyle "Türk" kapsamının içindedir. Esasen "Türklük" ırkçılığı reddeden ve farklı dil, din, ırk ve milliyetteki ve farklı düşüncedeki kişi ve toplulukların insani, ahlaki, dini, tarihi değerleri ile milli dil, milli duygular ve milli geleneklerden doğan milli ve manevi değerler bütünlüğü" olarak yargısal içtihatlarda tanımlandığına göre, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Ermeni asıllı sanığın, geçmişten bu yana aynı bayrak altında ve aynı devletin eşit haklara sahip bireyleri olarak birlikte oluşturdukları bu yüksek değeri aşağılamak istediğine, tarihin derinliklerinde kalan bir olayı kendi mensubu olduğu Ermenilerin bakışı doğrultusunda soykırım olarak değerlendirmek ve bu değerlendirişte bazı incitici deyimler kullanmak suretiyle tahkir ve tezyif amacı güttüğüne bu uygar ülkede ve ulaşılan bu özgürlük sürecinde inanabilmek hukuk adına olanaksız görülmektedir.

Türk Devletinin resmi görüşüyle bağdaşmayan, onu reddeden ve 1915 olaylarını tarihi saptırma yöntemiyle Ermeni soykırımı mahiyetinde ifade eden bu görüş, ceza kovuşturması ve yaptırımı korkusuyla ülkede yasaklandığında söylenişinden vazgeçilmeyeceği, "Türkiyede Ermeniler düşündüklerini dile getiremiyor" tanımlamasıyla dış ülke ve platformlara taşınarak tek yanlı anlatımlarla denetlenemez zaman ve zeminlerde yandaş arayacağı, "susturulan ve mağdur hale düşürülen tez" edasıyla taraftar bulabileceği mutlaka ve cesaretle düşünülmeli, Türkiyede dile getirilmesine tanınacak olanakla Türk tezinin ve tarihi belgelerin sorgulamasına tabi tutulmalı, gücünü ve haklılığını tarihi belgeler ve gerçek vakıalardan aldığı ifade edilen Türk tezinin onu dayanaksız hale düşürmesine, varsa saklı amaçlarını gün ışığına çıkarmasına, yenmesine ve özgür ifade zemininde kendi üstünlüğünü ve gerçekçiliğini kanıtlayabilmesine olanak sağlamalıdır.

Nitekim son bir yılda; "1915 olayları ve Türk-Ermeni ilişkileri" konulu konferansların Türkiyede gerçekleştirilmesi gayretleri ve bazı toplumsal ve yargısal karşı koyuşlara rağmen düzenlenmelerinden cayılmaması, resmi Türk teziyle Ermeni karşı tezini savunanların, bilimsel tebliğlerle konuyu özgürce işleyebilmesi, bu toplantılara Ermenistan'ın tarihçilerini ve bilim adamlarını göndermesi için yapılan davetlere karşı taraftan icabet edilmeyerek belgeli tartışmalardan kaçınıldığı ve ürküldüğü izleniminin yaratılması, Türkiye yönetiminin Ermenistanla ortak bir tarih komisyonu kurulması ve Osmanlı arşivlerinin tüm araştırmacılara açılması önerilerinin muhatap ülke yönetiminden yanıt ve kabul görmemesi resmi Türk görüşünün aleyhine olmamış, aksine, onu güçlendirici sonuçlar yaratmış aynı zamanda karşıt görüşlerin uygarca söylenebileceği ve sabırla dinleneceği bir ülke olunduğu görüntüsü ve izlenimini desteklemiş,Türk halkının ifade özgürlüğüne verdiği değeri ve katkıyı gün ışığına çıkarmıştır.

İfade olunan gelişmeler ifade özgürlüğü ve gelişimi adına önemsenecek oluşumlardır. Kesinlikle resmi Türk tezini karşı tez karşısında zayıflatma değildir. Karşı tezin söylenilmesine olanak sağlanması ise o teze teslim olma ya da o teze yandaş sağlatma zaafı mahiyetinde kesinlikle sayılmamalıdır.

Tüm bu doğruların Türk Ceza yargısınca da kabul görmesi zarureti ise hala, çarpıcı bir gereksinim olarak varlığını korumaktadır.

Düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlandırılması genelde milli, manevi, sosyal ve dini üst değerlere ilişkin görüş açıklamaları vakıalarıyla ortaya çıkmakta, bu kapsamdaki suçların yargılaması ise yargıç yansızlığı yönünden çok kapsamlı bir zorluğu gündeme taşımaktadır.

Genelde yargıç da aynı değerlerin sahibi, benimseyeni ve onları koruyup kollamakla kendisini vazifeli sayan durumuna düşmekte, bu duygularla ve sahiplenme içgüdüsünün sevkiyle tarafsızlığını yitirme riskiyle karşı karşıya kalmaktadır.

765 sayılı eski TCY.nın 159. ve 5237 sayılı yeni TCY.nın 301. maddelerinde tanımlanan suç türü, bu kapsamda milli ve manevi değerlere yöneltilen saldırıları yaptırıma bağlamaktadır.

Bu tür suçlarda; toplumsal tepkilerin etkisiyle yargıç kendi değerlerine de saldırıda bulunulduğu saklı düşüncesiyle taraf olabilmektedir.

Nitekim konu yargılamada yerel mahkeme, bu eğilimi sergileyen tavırlarla yargılama hataları yapmış, Yasanın 159. maddesinde yaptırıma bağlanan "Türklüğü tahkir ve tezyif" suçunun mağduru devlet olduğu, şikayet ve kamu davasını takip hakkı da tüzel kişiliğe sahip varlık sıfatıyla devlette bulunduğu halde, bu türden suçlarda kişilerin davaya müdahale hak ve yetkilerinin olamayacağı yönündeki yerleşik Yargıtay içtihatlara aykırı biçimde şikayetçi kişileri davaya müdahil olarak kabul etmiş, böylece yargıç olarak kendisinin de zarar görenlerden olduğunu ve hatta potansiyel müdahil adayları safında bulunduğunu kabule elverişli tavır ve değerlendirmelerle kararını gerekçelere bağlamış, mahkumiyet hükmünü "mağdurun yargıçlığı" görüntüsüyle kurmuştur.

Oysa yargıcın zarar gönenler safından uzaklaşması, duygusallıktan kurtulması, yanların dışında ve üstünde olması gerektiği bilincine varması ve bu yansızlığını kendi duygu ve düşüncelerine karşı da gerçekleştirebilmesi zorunludur.

Konu yargılamada ise bu görüntü eksiktir.

Yerel mahkeme, tahkir ve tezyif kastıyla hareket edilmemiş olabileceği kuşkusunu da değerlendirmemiş, kuşku halinden sanığın yararlanacağı evrensel ilkesini de göz ardı etmiştir.

Bu yönden de yerel mahkeme hükmü benimsenebilen ölçülerden uzaktır.

Değerlendirmenin bu sonuç bölümünde:

Sanık müdafilerinin temyiz layıhalarına ekledikleri, Doç. Dr. Sami Selçuk imzalı hukuki görüşe, özet alıntılar halinde de olsa yer vermek ve "ifade özgürlüğü ile eleştri hakkı"nın ulaştığı evrensel boyutu, bir diğer uygulayıcı bilim adamı bakışıyla irdeleyerek gerek Türk Ceza yargıçlarının ve gerekse toplumun takdir ve değerlendirmesine tevdi etmek yararlı olacaktır.

Konuyu ve ifade özgürlüğünü irdeleyen hukuki görüşte kısmi ve özet alıntılarla;

"Eylem, yazı dizisinin bütününden ve özellikle tümce içindeki zehirli sözcüğünden önce geçen ve yukarıda altı çizilen üçüncü tekil kişi sıfatı "o"dan soyutlandığı takdirde, sanık yazarın yazısında Türk kanının zehirli olduğunu söylediği ve dolayısıyla aşağılayıcı bir davranışı sergilediği sonucuna kolaylıkla varılabilir.

Nitekim sayın Yerel Mahkeme, tümceyi yazı dizisinin bütününden soyutlayarak değerlendirmiş, ulaştığı bu sonuca göre karar vermiştir. Bunu da kararında açıkça ve şu biçimde açıklamıştır: "Mahkememizce suç (kastı), sanık H D tarafından 13.2.2004 günlü A gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazısı dikkate alarak belirlenmiştir."

Görülüyor ki, sayın Mahkeme, bakış açısını yalnızca kullanılan tümce ile sınırlamış ve hükmü de buna göre kurmuştur.

Bu bakış açısı ve yaklaşım yanlıştır. Çünkü, bırakalım günlerce süren bir dizi yazısını, tek bir yazıda bile tek bir kesimi gözeterek yapılan bir değerlendirmenin yanlış olacağı Yargıtayca sayısız kez belirtilmiştir. O nedenle böyle bir tutum Yargıtay'ın yerleşik içtihatlarına aykırıdır. Bu yüzden davada ağaç görülmüş, orman göz ardı edilmiş; dolayısıyla yanlış sonuca ulaşılmıştır.

Buna karşılık yazı dizisinin bütünü gözetildiğinde, başka sonuçlara ulaşmak kaçınılmaz görünmekte, esasen suç diye bir eylem bulunmamaktadır.

İlkin, yazı dizisi Ermeni kimliği ile ilgilidir. Ermeni kökenli bir yurttaş olan sanığın yazı dizisinde 1915 olayını, resmi kabulün tersine bir "soykırım" olarak değerlendirdiği anlaşılmaktadır.

İkinci olarak, sanık yazı dizisinde soykırım olarak nitelendirdiği bu olayın Ermeni kimliği üzerindeki etkisini incelemektedir.

……..

Dava konusu sözlerin yer aldığı 8. yazı ise "Ermenistan'la Tanışmak" başlığını taşımakta ve şöyle başlamaktadır: "Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki, bu mevcudiyetin fakında olunsun. Bu farkındalığın asıl sorumlusu ise Diaspora'ya yayılmış Ermenilerden ziyade Ermenistan yönetimleridir. Ermenistan hükümetlerinin sorumluluklarının bilincinde olmaları ve gereğini yerine getirmeleri asıl olandır. Ne var ki, 12 yılık bağımsızlık döneminde Diaspora ile Ermenistan ilişkilerine bakıldığında Ermenistan hükümetlerinin henüz bu sorumluluğun bilincine yeterince varmadıkları görülür."

Yazı dizisinin bütünü ve kullanılan zehir sözcüğünün başındaki 'o' üçüncü tekil kişi sıfatı gözetildiğinde; sanık yazarın başvurduğu istiare/eğretileme/metafor yöntemini ve sanatını, yerel Mahkemenin doğru algılamadığı, bu yüzden tam tersi bir sonuca ulaştığı görülmektedir. Gerçekten sanık yazar, "Türk'ten boşalacak zehirli kan"dan söz etmiyor. "O zehirli kan"dan söz ediyor. O zaman kullanılan bu üçüncü tekil 'o' sıfatının neyi anlattığını saptamak gerekir. Bu sıfatın çağrıştırdığı olay ise şudur: 1915 olaylarının Türkiye tarafından bir soykırım olarak algılanmamasının Ermenilerde yarattığı ve onların kimliğini aşındıran, çözen ve tüketen bir koşullanma, bir önyargı ve ruh sağlıklarını etkileyen bir saplantı haline dönüşmesi. Bu önyargı, koşullanma, kansorejen öğe, saplantı, yazara göre Türk kavramının algılanış biçiminden kaynaklanmakta ve bir zehirli kana dönüşmektedir.

Görülüyor ki, buradaki zehirli kan, Mahkemenin algıladığı gibi "Türk'ün zehirli kanı" değil, Türk karşısında oluşan önyargı, saplantı, koşullanmadır. Eğer, Ermeniler, kendi yarattıkları bu zehirden kendilerini arındırabilirlerse gerçek kimliklerine kavuşacaklardır. Bunu da başka yerde aramaya gerek yoktur. Çünkü o kan esasen sanık yazara göre, "Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur." Buna ulaşmanın yolu da bellidir: "Türk'le uğraşmamak. Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır: Gayrı Ermenistan'la uğraşmak".

Bu çıkarsamadan da anlaşılıyor ki, başvurulan istiareye göre, Ermenilerin yarattıkları saplantı, zehirli bir kan olarak anlatılmıştır. Kullanılan bu mecaz karışımı istiareye karşın, Sayın Mahkeme tarafından mecaz ve istiareden soyulup sözcüğe gerçek anlamı verilerek ve üçüncü tekil kişi sıfatından soyutlanarak Türk Ulusunun kanının zehirli olduğu biçiminde değerlendirilmiştir.

Yazılar, altıncı ve özellikle yedinci yazının sonlarından itibaren ele alındığı takdirde başka türlü sonuçlara ulaşmak olanaksız görünmektedir.

Özetle, yazının ve yazarı sanığın temel vurgusu ve amacı, Türk'ün zehirli kanı değil, Ermenilerdeki zehirli kana dönüşen saplantıdır.

……… Sanık yazarın kullandığı sözcükler, esasen suç değildirler. Ayrıca, korunan değer açısından bakıldığında, sergilenen anlamda Türklük kavramına da yönelik değildirler.

Sayın Mahkeme, Atatürk'ün 'Nutuk'unda yer alan gençliğe seslenişindeki "muhtaç olduğun kudret damarlarındaki asil kanda mevcuttur" sözlerini sanığın çarpıtarak Türklüğü aşağıladığını belirtmektedir.

Yerel Mahkeme Sayın Yargıcının bir Türk olarak ulusal kimlik ve Türklük konusundaki duyguları elbette takdire değer. Ancak bu duygular, ulusal bir tören ya da toplantıda dile getirilebilir. Ama bir yargıç olarak yargı kararına gerekçe olamazlar. Zira;

Nesnel ve öznel yansızlık ilkeleri açısından:

Hukukun ne dediğini söyleyen (potere di jus dicere; jurisdictio), bir kişi olarak değil, bir kurum olarak yasayı yorumlama yetkisini tekelinde tutan yargıç, her türlü ilgili karşısında üçüncü kişidir, yanlar üstüdür (super partes,) özneler dışıdır,

Bunun adı "nesnel (görevsel, kurumsal, maddi) yansızlık ilkesi"dir ve "herkesin yasa önünde eşitliği"ni sağlar.

Yansızlık için bu da yetmez. Cüppeyi giyen yargıç/savcı, kendi inançlarına, görüşlerine, hatta duygularına karşı kayıtsız ve bağımsız olmalı, tutkuları ve önyargılarıyla birlikte içindeki hukukçu/yargıç olmayan insanı silmelidir. Yargıcın bağımsızlığı, kendi karşısında da bağımsızlığıdır. (PEYREFİTTE, Alain, Les Jhevaux)

……….

Ancak, hüküm yargıcı, böylelikle bilimsel, ayırt etme yeteneği güçlü, bilge (hakim), kavrayışlı (fehîm), dürüst (müstakim), güvenilir (emin), ağırbaşlı (mekin), sağlam (metin) olabilir. (Mecelle, md. 1793, 1794)... Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, mahkeme güven vermelidir... Dışardan ve yansız bir gözlemci, yargıcın bir tarafa yaklaşmadan davayı çözemeyeceği inancında ise, nesnel olarak yansızlık yoktur. İsterse yargıç öznel olarak kınanamaz olsun (Piersack, (Belçika) kararı, 1.10.1982). Bunun adı da, "öznel (bireysel) yansızlık" ya da "kişisellikten arınmışlık ilkesi"dir; adalet terazisindeki tartının değişmezliğini ve "yasa herkes için eşit uygulanır" ilkesini yaşama geçirir.

Demek oluyor ki, bir mahkeme, aslında yansız olsa dahi, bu görüntüyü vermediği takdirde, A.İ. Hakları Mahkemesinin kararlarına göre, yansızlığını yitirmekte ve adil yargılanma hakkını çiğnemiş olmaktadır. Bu nedenle yargıç, hüküm kurarken taraflar üstü (super partes) olmaya özen göstermek, kendi inançlarına, ideolojilerine, ulusal duygularına karşı da bağımsız olmak ve nesnel mantıkla düşünmek zorundadır.

Sayın Mahkeme, yukarıdaki gerekçesiyle söz konusu bağımsızlık ve nesnel ve öznel yansızlık görüntüsüne uzak düşmüştür. Çünkü, yerel Mahkemenin sanık yazarın Atatürk'ün 'Nutuk'undan esinlendiği belli ise de, 'Nutuk'ta geçen "soylu/asil damardaki kan" sözlerini mecazi anlamından soyutlayarak "soycu/ırkçı/rasist/etnisist" anlayışa indirgemesi onaylanamaz bir durumdur; Atatürk'e ve Atatürkçü ulusçuluk görüşüne de haksızlıktır. Çünkü, Atatürk, o deyişleriyle geleceğin Türk çocuklarına yalnızca kendilerine güvenmelerini salık vermiş, asla soycu/ırkçı bir ulusçuluk anlayışını aşılamak istememiştir. Böyle bir gerekçe, Atatürkçülüğü dar bir anlayışa mahkûm etmek demektir. İşte sanık yazar da Atatürk'ün bu anlayışından esinlenerek Ermenilerin kendilerine güvenmelerini salık vermektedir.

………… Sayın Mahkeme kararında korunan değeri yanlış yorumlamış ve eşitlik ilkesini çiğnemiştir: "Eğer soy (ırk) ve kültür esaslarına dayalı bir koruma getirmek amaçlanırsa, o zaman ülkede bulunan bütün soy ve kültürlerin aynı biçimde korunması, Anayasada yer alan 'eşitlik ilkesi'nin de bir gereğidir. Tersi yaklaşım, 'etnisist' (etnik, S.S.) ya da 'ırkçı' olarak nitelendirilmeye mahkûmdur. Ceza yasaları bir ülkede bulunan herkesi muhatap alır, yani herkes aynı biçimde (eşit olarak) bu kurallara uymak zorundadır. Bu yükümlülüğün yanı sıra ceza yasaları ülkede bulunan herkesi de aynı biçimde korumak zorundadırlar. Baskıcı ve ayrıcalıkçı olmayan ceza yasalarının bu bilinçle kaleme alınmaları ve bu bilinçle yorumlanmaları gerekir. Tersi durumunda toplumdaki çatışmaları önlemek adına var olan yasalar bu çatışmaların kışkırtıcısı durumuna gelirler" (Doç. Dr. Türkan Yalçın Sancar, Türklüğü, Cumhuriyeti, Meclisi Hükümeti, Adliyeyi, Bakanlıkları, Devletin Askeri ve Emniyet Muhafaza Kuvvetlerini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçları (TCK, M. 159/1), Ankara, 2004, s. 86)

Gerçekten yasalar ve bu arada özellikle ceza yasaları, toplumdaki çatışmaları önlemek için yapılırlar. Varlık nedenleri budur.

Üzülerek belirteyim ki, Sayın Yerel Mahkemenin kararıyla bilim adamımızın yukarıdaki öngörüleri gerçekleşmiş; korunan değer iyi algılanmadığından ve ırkçı bir yaklaşımla kavrandığından verilen hüküm ve gerekçesi, Türk Ceza Yasasını toplumdaki çatışmaları önleme amacından/işlevinden ve varlık nedeninden uzaklaştırdığı gibi geleceğin çatışmalarına zemin olabilecek bir boyut kazandırmış; ayrıca özgürlükçü ceza hukukunu ayrıcalıkçı bir suç/ceza hukuku anlayışına kaydırmıştır.

…….

Özetlemek gerekirse, Kurucusu ile birlikte Türk Ulusunu soycu/ırkçı bir ulusçuluk anlayışını benimsemiş gösteren, Türkiye Cumhuriyetini soycu/ırkçı bir temele dayandıran, Türk Ceza Yasasını çağ gerisi ayrıcalıkçı bir hukuk anlayışına yaslandıran ve bu durumuyla Anayasanın 10. ve Türk Ceza Yasasının 3/2. maddelerine ters düşen bu kararın, kesin hükme dönüşmesine ve geleceğin adalet tarihi arşivinde yer almasına izin verilemez. Verilmemelidir. Yüce Yargıtay bu duruma el koymalı, kararı kesinlikle bozmalıdır.

…….

Özgür anlatım ve eleştiri hakkı ilkeleri açısından konuya yaklaşırsak, görürüz ki, özgür anlatım ilkesi, demokrasinin vazgeçilemez öğesidir ve değeridir. Bu "ilke, sınırlamalar söz konusu olduğu zaman (bu sınırlamalar için) gerekçe bulmayı zorlar ve daha önemli olan genel özgürlük kavramına gönderme yapılarak bu ilke iptal edilemez ve yok sayılamaz" (Frederick Shaur, (M. B. Seçilmişoğlu), İfade özgürlüğü, Ankara, 2002, s. 12, 13, 237, 238.)

Görülüyor ki, demokratik bir toplumda, kamu yararı ölçütüyle özgür anlatım ilkesinden ve dolayısıyla eleştiri hakkından kolaylıkla vazgeçilemez.

Özellikle Avrupa Birliğinin kapısında bekleyen Türkiye, özgür anlatım ilkesi gereğince, çetin bir hukuk sınavından geçmektedir. İnsanları özgürleştiren bir hukuk anlayışını uygulamaya yansıtamamış bir Türkiye, bu sınavda elbette başarılı olamaz. O yüzden herkesin bu konuda üstlenmesi gereken ödevler vardır ve bu ödevler Türkiye'yi bu sınavda başarılı kılmak doğrultusunda olmak gerekir.

……… Unutulmamalıdır ki, AİHM, tıpkı Yargıtay, Danıştay, Anayasa Mahkemesi ya da herhangi bir Türk mahkemesi gibi, bizim mahkemelerimizden biridir. Ona yapılan bir başvuru, yabancı bir mahkemeye değil, bizim içimizdeki bir mahkemeye yapılan bir başvuru gibidir. Mahkeme, başa gelen bir olayın ya da işlemin salt hukuk karşısında değerlendirmesini yapmaktadır. Bu bir saptama işlemidir. Verdiği kararı icra edecek hiçbir yaptırım gücü yoktur. Kuşkusuz Mahkemenin bu saptama kararına uymamak, sadece ülkenin saygınlığı ve hukukun üstünlüğü ilkeleriyle ilgili bir durumdur. Ülkesinin saygınlığını düşünenler, bu kararlara uymak gereğini elbette duyacaklardır. Bu nedenlerle hukuk uygulamacıları bu kararları iyi algılamak ve yorumlarında gözetmek zorundadırlar.

AİHM, çoğulculuk, hoşgörü, görüş açıklığı, görüşleri açıklama öğelerini demokratik toplumun vazgeçilmez kurucu öğeleri olarak nitelendirmekte ve bütün dünya için minimum ölçütleri ortaya koymaktadır. Türkiye eğer demokrasiye geçmek istiyorsa, bu ölçütleri gözetmek ve uygulamaya geçirmek zorundadır.

AİHM, eleştirel görüşlerin sert (Ceylan/Türkiye, 8.7.1999) saldırgan (Şener Türkiye 18.7.2000), düşmanca (Polat-Türkiye 8.7.1999) kaleme alınabileceklerini; herkesçe hoşgörülen sıradan görüşlerin yanı sıra toplumu sarsan, rahatsız eden düşüncelerin de anlatım özgürlüğü içinde değerlendirilmek gerektiğini, aslında düşünceyi açıklama özgürlüğünün bu tür görüşler için olduğunu, bu özgürlüğün yalnızca kişisel değil toplumsal bir hak ve öğrenme, başkalarını bilgilendirme özgürlüklerinin de kaynağı olduğundan ve yönetime katılmayı sağladığından çoğulcu demokrasinin temel, başat öğesi bulunduğunu sürekli biçimde yineleyerek vurgulamıştır (Handyside/İngiltere, 7.12.1976, Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979, Ligens/Avusturya, 8.7.1986, Oberschick/Avusturya, 23.5.1991, İncal/Türkiye, 9.6.1998, Türkiye Birleşik Komünist Partisi 30.1.1998 Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001)

Kamuya mal olmuş kimselerin "yolsuzluklara bulaştıkları" (Dalban/Romanya, 28.9.1999) rüşvetçi oldukları (Thoma/Lüksemburg, 29.3.2001), bu arada bir bakan hakkında geçmişte faşist olduğu (Feldek/Slovakya, 12.7.2001) yolunda yayınlar yapılabileceğine Mahkemece karar verilmiştir…

…… Zorunlu askerlik hizmetini yapan kişinin komutanına gönderdiği hakaret içeren mektupdan dolayı orduya (silahlı kuvvetlere) hakaret suçundan hüküm giymesi düşünce özgürlüğünü ihlal olarak benimsenmiştir.(Grigoriades/Yunanistan, 25.11.1997)…

….

P.... Dergisinin basımcısı P.... M..... L...., "oportünizmin en aşağılığı ahlaksızlık, onursuzluk, vahşilik, siyasi ahlaktan yoksunluk" sözcüklerini kullanarak Avusturya Başbakanı Kreisky'yi aşağılamış ve Avusturya mahkemelerince hüküm giymişti. Yukarıdaki ilkelerden yola çıkan AİHM, düşünceyi açıklama özgürlüğünün demokrasinin temel taşı birey ve toplumun gelişmesi için zorunlu bulunduğunu, yalnızca sakıncasız görüşleri değil, inciltici, kaygı verici olan görüşleri ve haberleri de içerdiğini, çoğulculuk, hoşgörü, açık görüşlülüğün, dolayısıyla basın özgürlüğünün demokratik toplumun yüreği ve toplumun sadık bekçisi olduğunu vurgulayarak ihlal bulunduğuna karar vermiştir. (8.7.1986)

……… AİH Mahkemesi, düşünce özgürlüğünün demokratik toplumun temellerinden biri ve sıradan haber ve görüşlerden çok toplumları sarsıcı, kaygılandırıcı görüşler için olduğunu (tıpkısı Lehideux ve Isorni/Fransa, 23.9.1998, Nilsen ve Johnsen/Norveç) demokratik toplumun vazgeçemeyeceği değerlerden biri olan basın özgürlüğünün de kışkırtma dahil abartılı dozda haber ve değerlendirmeler içerebileceğini (tıpkısı, Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992) faşist değerlendirmesinin bir değer yargısı olup kanıtlanamayacağını, bunu içeren bir değerlendirmenin ise yayımlanmasının düşünceyi açıklama özgürlüğüne aykırı olmadığını belirtmiştir (26.2.2002)

Ayrıca Avrupa İnsan Hakları mahkemesi, şu noktaya sürekli vurgulamak gereğini duymuştur. Düşünceyi açıklama özgürlüğüyle ilgili sınırlamalar dar yorumlanmalıdır. (Castells/İspanya 23.4.1992, Berger,s.468-471; Thorgeir Thorgeirson/İzlanda, 25.6.1992, Pettiti-Becaux-Imbert, s. 68, 80, 81, 342, 402, 410, 411, 412, 415, 416, 540)

Sonuç olarak, Sayın Yerel Mahkemenin bu kararının, AİHM önünde ülkemizi mahçup durumuna düşürmesi güçlü bir olasılıktır. Zira Sayın Mahkemenin ölçütleri ve değerlendirmeleriyle AİH Mahkemesinin ölçütleri ve değerlendirmeleri arasında büyük bir uçurum olduğunu, yukarıdaki kararların objektif mantıkla değerlendirilmeleri kolaylıkla ortaya koymaktadır. Yukarıda sergilediğimiz görüşler, zaman zaman Yüksek Yargıtay tarafından da desteklenmişlerdir.

……… TC Yasasının 159. maddesinde öngörülen suçun edilgin öznesi (mağduru) tüzel kişiliği olan devlettir. Çünkü, değerlerin sahibi de, taşıyıcısı (hamili)da devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmüşlerdir. Türk Ulusu ve maddede sayılan kurum ve kuruluşların çoğu tüzel kişiliği haiz bulunmadığına, korunan değerlerin sahipleri değil, konuları olduklarına göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen, değerlerin sahibi bulunmayan kimi yurttaşların davaya katılan (müdahil) olarak kabulü hukuka aykırıdır. Katılma gerekçesine karşın, bu kez bir derneğin katılma isteğinin reddine karar verilmesi ise bir iç çelişkidir. Sayın Mahkemenin mantığına göre, eğer Türk Ulusu ve Türkler aşağılanmış iseler, davada yargılama yapan yargıçlar dahil, her Türk yurttaşının davaya katılması gerekmez miydi? Eğer mağdur, zarar gören kavramları böyle algılanırsa, bu sorunun sorulması doğaldır. Demek, yanlışlık, korunan değeri ve sahibini algılamakta duraksayan Sayın Mahkemenin katılma kararındadır.

Eylemin Türklüğü aşağılama mı yoksa tam tersine kendi ulusuna bir eleştiri mi olduğu konusunda duraksama yaşanmıştır. Sanık yazarın eyleminin Türklüğe yönelik olup olmadığı konusunda iki görüşün ortaya çıkması ve alaya ilişkin durumun en azından kuşkulu bulunması karşısında Sayın Mahkemenin "kuşkudan sanık yararlanır" (indubio pro reo), "kuşku varsa sanık yararına olan seçenek yeğlenir" (in dubio mitius) ve "kuşku varsa özgürlükten yana olunur" (in dubio pro libertate) ilkeleri gereği karar vermesi gerekirdi.

……..

Görüldüğü üzere Sayın Yerel Mahkeme, suç hukukunun temel ilkelerine, kavramlarına yeterince eğilmeden yetersiz gerekçe ve eksik değerlendirmelerle ve toptancı bir anlayışla karar vermiştir. Yeri gelmişken belirteyim ki, Napoli İstinaf Mahkemesi 15.1.1987 tarihli ünlü bir kararında yine ünlü bir deyişe yer vermiştir: "Adalet toptancı anlayış ve yöntemle dağıtılmaz." (Giustizia penale, 1988, II, n.1)

Denilmektedir.

Bu görüşler kişisel olarak yıllar yılı söylediklerimizin ve imzamızı taşıyan kararlara ısrarla yansıttığımız düşüncelerimizin tekrarı ve bir başka tarzda ifadesidir. Bunlar eksiksiz doğrulardır. Bu doğrular toplumun ve bireyin yararınadır. Bunlar, ayrım gözetilmeden her tür ifade için geçerlidir. Artık Türkiye, değişen, gelişen ve kişi ile özgürlüklerini haklar kavramının odak noktası olarak benimseyip koruyan bir dünyada yer aldığını kavramak zorundadır. İçine kapanmak ve düşünceleri sınırlayıp söylemleri kısıtlamakla hiçbir değerini koruyamayacağını, suskun kalanla değil, konuşan, karşı çıkan ve eleştiren toplumla uygarlığı yakalayacağını asla unutmamalıdır. Ceza korkusuyla hiçbir düşüncenin söylenmesinin engellenemeyeceğini, aksine denetlenemez zeminlerde dillenmelerine ve yeşermelerine neden olunacağını, her fikrin ancak karşıtının varlığıyla ve onu kabul edilmezliğe itişiyle değer ve yandaş kazanacağını bilmelidir.

Yasaklamaların nice yanlış ve değersiz düşünce ve görüşleri ve o görüşlerin sahiplerini hiçte hak etmediği düzeyde şöhrete ulaştırdığını artık herkesin kavraması ve ona göre duruş sergilemesi zarureti vardır.

Bu görüşler ve hukuki tahlil ışığında;

Yazar F (H) D'in suçlamaya konu yazı dizisiyle 765 sayılı TCY.nın 159/1. maddesinde yazılı "Türklüğü tahkir ve tezyif suçunun" işlenmiş sayılamayacağını yazı bütünlüğü yerine 8 nci sayıdaki tek cümlenin alınarak ve bütünden soyutlanıp eksik yorumlanarak kastın belirlenmesinin ceza hukuku adına kabul edilemez olduğunu, gerek ulusal ve gerekse onaylanmış uluslararası normlarla benimsenen ve ifade özgürlüğünün hukuka uygunluk ölçüsünü ve "olmazsa olmazını" oluşturan eleştiri hakkının gözetilmemesi ve özellikle AİHM kararlarının yok sayılması suretiyle mahkumiyet hükmü kurulmasının süreklilik kazanmış Yargıtay CGK. içtihatlarıyla da çeliştiğini, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nda çoğunluk oyuyla işbu kamu davasında ulaşılan sonucun ifade özgürlüğünün kapsamını tayin yönünden Türk Ceza yargısının bakış açısı olarak asla nazara alınmaması icap ettiğini ifadeyle, Yerel Mahkemenin mahkumiyet hükmünü, suçun sübutunu isabetli gören Yargıtay 9. Ceza Dairesi kararını ve suç ögelerinin oluşmadığı ve sanığın beraati gerektiği savıyla Yargıtay C.Başsavcılığınca yapılan itirazı reddeden Ceza Genel Kurulu çoğunluğunun hükme dönüşen düşüncesini paylaşmıyoruz.

Gerekçeleriyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Kurul Üyesi H. Y A; Sanık F (H) D, Türkçe ve Ermenice olarak yayın yapmakta olan, yaklaşık beşbin tirajlı haftalık siyasi ve aktüel A Gazetesinin genel yayın yönetmeni ve köşe yazarıdır. Gazetenin onuncu sayfasındaki Ş isimli köşede "Ermeni kimliği üzerine" üst başlıklı yazı dizisi kapsamında;

- 7.11.2003 tarihli "Kuşaklara Dair",

- 14.11.2003 tarihli "Kilisenin Rolü",

- 5.12.2003 tarihli "Kaç Vartan'ın Çocukları",

- 19.12.2003 tarihli "Pratik Kimliğin Teorisi",

- 26.12.2003 tarihli "Batı: Cennet ve Cehennem",

- 23.1.2004 tarihli "Ermeninin Türk'ü",

- 30.1.2004 tarihli "Türk'ten Kurtulmak",

- 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la Tanışmak",

başlıklı sekiz yazı yayınlanmıştır.

Sanık İlk beş yazısında, Ermeni kimliğinin içeriğinin hangi değerlerle doldurulması gerektiğini sormakta, dağılmışlık ve kilisenin rolünü sorgulamakta ve diasporanın rolüne değinmektedir.

İtirazda da isabetle belirtildiği üzere;

Altıncı yazısında "...Ermeni kimliğinin bugünkü yapısını şekillendiren ve Ermeni kimliğinde bir tür kanserojen tümör işlevi gören asıl etkenin Türk olgusu olduğunu, Ermeni'nin ve Türk'ün asırlardır süren birbirleriyle ilişkilerinde çok iyi ve çok kötü kimlik donanımlarının bulunduğunu, yaşanan birlikteliğin çok derin olması nedeniyle iki tarafın da bu nedenle ihanet tanımlamasını kullandıklarını, bugün Türklerin paranoyalarıyla, Ermenilerin ise travmalarıyla iki klinik vaka durumunda olduklarını, Türklerin 1915'e bakışlarında empatik bir yaklaşıma girmedikçe Ermeni kimliğinin sancılı kıvranışının devam edeceğini, sonuçta Türk'ün Ermeni kimliğinin hem zehiri hem de panzehiri olduğunu, asıl önemli olanın ise Ermeni'nin kimliğindeki bu Türk'ten kurtulup kurtulamayacağı olduğunu";

Yedinci yazısında "Ermeni kimliğinin Türk'ten azat olmasının görünür iki yolunun bulunduğunu ve bunlardan ilkinin Türkiye'nin Ermeni ulusuna karşı empatik bir tutum içine girmesi ve Ermenilerin acısını paylaştığını belli edecek anlayış sergilemesi olduğunu,, bu tutumun zamanla Türk unsurunu Ermeni kimliğinden uzaklaştıracağını, ancak bunun şimdilik gerçekleşmesinin zor bir olasılık olduğunu; ikinci olasılığın ise bizzat Ermeni'nin Türk'ün etkisini kendi kimliğinden atması olduğunu, bu ikinci olasılığın gerçekleşebilirliği yönünden tercih edilmesi gerektiğini, 1915 olayını dünya ve Türkiye nasıl nitelerse nitelesin Ermeni Ulusunun vicdanındaki tanımlamanın değişmeyeceğini, bunu kabul edip etmemenin insanın vicdan sorunu olduğunu. Ermeni kimliğinin sağlığını Fransız'ın, Alman'ın Amerikalı'nın ille de Türk'ün soykırımı kabul etmesine bağlamak düşüncesinin terk edilmesi gerektiğini ve Türk'ü Ermeni kimliğindeki bu etkin rolünden ötelemenin zamanının gelip geçtiğini, kimliksel dinginliğini Türk'e baskı uygulamaya ve soykırımı kabul ettirmeye ayıran Ermeni dünyasının, kendi acısını sırtlayarak zaman kaybına gitmeden kimliğinin uyanışını ertelemesinin gerektiğini, Ermeni dünyasının kendisini Türk'ten kurtardığında, kimliğinde bir boşluk yaşayacağı ve Ermeni Diasporasının kimliksel çözünürlüğünün hız kazanacağını sanmanın aldatıcı olduğunu, artık Ermeni dünyasının geleceğini minik ülkenin gelecekteki refah ve mutluluğuna endekslemesi ve Türk'le uğraşmayarak Türk'ten kurtulması, bunun yerini de gayri Ermenistan'la uğraşmanın alması gerektiğini";

Dizinin son yazısı olan sekizinci yazısında ise " Türk'ten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistanla kurucağı asil damarında mevcuttur. Yeter ki bu mevcudiyetin farkında olunsun" diyen sanık, "burada asıl sorumluğunun ise Diasporada değil Ermenistan hükümetinde olduğunu vurgulamakta, ancak bağımsızlık dönemine bakılırsa Ermenistan'ın bu sorumluluğun bilincine henüz varamadığını, Ermenistan ve Diaspora ilişkilerinde Ermenistan merkezli bir kurumlaşmaya gidilemediğini, oysa Ermenistan'ın şimdiye kadar güçlü bir Diaspora Bakanlığı kurması gerektiğini, böylece dünyaya dağılan tüm Ermenilerin kucaklanabileceğini, ancak Diasporaya Ermenistan layık olmasına rağmen henüz Ermenistan yönetiminin layık olmadığını, Ermenistan'ın Diasporalı Ermeniyle kuracağı ilişkinin Ermeni kimliğinin oluşmasına etkisinin çok büyük olacağını, bunun aynı zamanda büyük bir moral okul niteliğinde de olacağını Diasporalı gence ne türlü eğitim verilirse verilsin o gencin Ermenistan'ı ziyaretinin daha önemli olduğunu, bunu da denemenin pahalı olmadığını gencin Ermenistan'ı ziyaretiyle kimliğin nasıl damardan absorbe edildiğinin görüleceğini, çünkü o kimliğin ona damardan şırıngalandığını, Ermeni kimliğinin doğrudan Ermenistan'dan edinilecek cümleler ve kazanımlarla zenginleşeceğini, bunun saksıda yetiştirilmeye çalışılan narin bir bitkinin kendi toprağı, kendi suyu ve kendi güneşiyle tanışmasına benzetilebileceğini" ifade etmektedir.

Sekiz sayı süren yazıdan herbirinin son tümcesi, bir sonraki yazının ilk tümcesi olarak devam etmekte; bir bakıma bir büyük yazı sekiz parçaya bölünerek dizi yazısı yapıldığı görülmektedir.

Açılan kamu davası ise 13.2.2004 tarihli "Ermenistan'la tanışmak" başlıklı son yazı ve bu yazının da "Türkten boşalacak o zehirli kanın yerini dolduracak temiz kan, Ermeni'nin Ermenistan'la kuracağı asil damarında mevcuttur."tümcesi nedeniyledir.

Yerel mahkeme de anılan yazıdan ötürü mahkûmiyet kararı verdiğini "Mahkememizce suç kastı sanık H D tarafından 13.2.2004 günlü A Gazetesinde Ermeni kimliği üzerine Ermenistan'la Tanışmak başlıklı yazısı dikkate alınarak belirlenmiştir." gerekçesiyle açıklamakta ve "hüküm fıkrasında" aynı yazının yine anılan tümcesinin suç olduğunu belirtmektedir.

Sekiz sayı süren bir dizi yazısının tümüyle dikkate alınması şöyle dursun, son yazının dahi bütününün dikkate alınmaması Yargıtay'ın süreklilik kazanmış uygulamasına ters düşmektedir.

Oysa, olayın değerlendirilmesi yapılırken yazının bütünlüğünün bozulmasına (CGK. 25.1.1993, 8/299-10) özen gösterilip sözcüklere olumsuz anlamları açısından bakılmaması (CGK. 24.4.1989, 9/63-165) gerekmektedir.

Dosyaya sunulmuş olan "F D Kararına İlişkin Hukuksal Görüş" te de belirtildiği üzere;

"...Sanık yazar,Türk'ten boşalacak zehirli kan'dan sözetmiyor. "O" zehirli kan'dan sözediyor. O zaman kullanılan bu üçüncü tekil "o" sıfatının neyi anlattığını saptamak gerekir. Bu sıfatın çağrıştırdığı olay ise şudur: 1915 olaylarının Türkiye tarafından bir soykırım olarak algılanmamasının Ermenilerde yarattığı ve onların kimliğini aşındıran, çözen ve tüketen koşullanma, bir önyargı ve ruh sağlıklarını etkileyen bir saplantı haline dönüşmesi. Bu önyargı, koşullanma, kanserojen öğe, saplantı, yazara göre Türk kavramının algılanış biçiminden kaynaklanmakta ve bir zehirli kana dönüşmektedir.

"Görülüyor ki, buradaki zehirli kan, mahkemenin algıladığı gibi "Türk'ün zehirli kanı" değil, Türk karşısında oluşan önyargı, saplantı, koşullanmadır. Eğer, Ermeniler, kendi yarattıkları bu zehirden kendilerini arındırabilirlerse gerçek kimliklerine kavuşacaklardır. Bunu da başka yerde aramaya gerek yoktur. Çünkü o kan esasen sanık yazara göre, "Ermeni'nin Ermenistanla kuracağı asil damarında mevcuttur." Buna ulaşmanın yolu da bellidir: "Türk'le uğraşmamak- Ermeni kimliğinin yeni cümlelerini arayacağı yeni alan ise artık hazırdır. Gayri Ermenistan'la uğraşmak."

Bu çıkarsamadan da anlaşılmaktadır ki, sanık yazarın eğretilemesine göre, Ermenilerin yarattıkları önyargı/saplantı/koşullanma zehirli bir kan olarak anlatılmaktadır. Bu anlatım, mahkemece ve genel kurul çoğunluğunca eğretilemeden ayrılarak sözcüğe gerçek anlam verilmiş ve o üçüncü tekil kişi sıfatından soyutlanarak Türk ulusunun kanının zehirli olduğu değerlendirilmesi yapılmıştır.

Hukuksal değerlendirme yapıldığında 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 159. maddesinde korunan değer, devletin ve ulusun öz değerleridir. Bunlardan Türklük kavramından amaçlananın Türklerin insani, ahlaki, dinsel ve ulusal eğilimleri, inançları, ulusal dili, tarihi, gelenekleri, duyguları ve ulusu oluşturan tüm dinsel değerleridir. (Bkz. Abdullah Polat Gözübüyük: Türk Ceza Kanunu Açılaması, C.1-2 3. baskı, Ankara, tarihsiz, S.620; Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 8.4.1999, 60/73; Yargıtay 1, C.D., 25.6.1969, 1665/1980, 17.3.1970, 494/808)

Yukarıdan açıklamaya çalıştığım üzere sanığın yazısı esasen suç olmadığı gibi, korunan hukuksal değerlerden Türklük kavramına da yönelik değildir.

Öte yandan "Hukuksal Görüş"te de ifade edildiği üzere, TCK.nun 159. maddesinde öngörülen suçun mağduru, tüzel kişiliği olan devlettir. Zarar gören ile mağdur nitelikleri devlette örtüşmektedir. Türk Ulusu, korunan hukuksal değerin konusu olduğuna göre, olaydan doğrudan zarar görmeyen kişilerin davaya müdahil olarak katılmalarına karar verilerek bir bakıma baskıdan uzak yargılama kuralı zedelenmiştir. Kaldı ki, Türkler aşağılanmış ise, dava yargıcının da potansiyel olarak ve teknik anlamda davaya katılması olasılığının mevcut olacağı dikkate alındığında sanığın bakışıyla mahkemenin görünümü de olması gereken tarafsız mahkeme ilkesini örseleyici nitelik alacaktır.

Gerekçedeki "Her ülkenin kendine göre değerleri vardır. Öyle ülkeler vardır, bayrağından şort yaparsın hoş görülür. Öyle ülkeler vardır, ineğine dokunursun, infial yaratır. Öyle millet var ki, kan dedin mi ecdatlarının (doğrusu ecdat) akıttığı oluk oluk şehit kanı gelir. Öyle millet vardır ki, kan dedin mi akla bu toprakların her santiminde bulunan ecdat kanı gelir. Bu toprağın her karesi kanla sulanmıştır." ibaresi ve devam eden gerekçe yargıcın duyguları yönünden kuşkusuz ki olumludur. Ne var ki, yargıcın duygularından arınması gerekliliğinin zorunluluğu karşısında, tarafsızlık bağlamında, değerlendirmeye gereksinim bulunmaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Soıravia de Carvalho-Portekiz davasında (22 Nisan 1994 Seri A No.286-B, S.38, paragraf 38) "tarafsızlığın belirlenmesi için, belli bir yargıcın söz konusu davadaki kişisel kanaatine dayalı öznel bir test uygulanması ve bir de nesnel test uygulanarak yargıcın bu bağlamda hiçbir meşru şüpheye yer bırakmayacak yeterlilikte güvenceler sağlayıp sağlamadığının değerlendirmesi gerektiği" belirtilmiştir. (Gilles Dutertre: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarından Alıntılar-Avrupa Konseyi Yayını, 2005, 2.224.)

Mahkemenin görünümü yönünden de Coeme ve Diğerleri-Belçika davasında ifade edildiği üzere (22 Haziran 2000, Başvuru No:32492/96, Paragraf/21) "Bu bağlamda ... görünüm bile belli bir öneme sahip olabilir. Söz konusu olan, demokratik bir toplumda halka yansıtılması gereken mahkemelere karşı güven duygusudur ve her şeyden önce, ceza davaları söz konusu olduğunda, bu güven duygusunun sanığa da yansıtılması gerekir." (Gilles Dutertre, age, S.225)

Davaya katılmaları olanaksız olanların katılmalarının sağlanması, gerekçedeki duygusal değerlendirme ve bu bağlamda Atatürk'ün sözlerine ırkçı çağrışımlı anlam yüklemek mahkemenin görünümünü ve yargıcın tarafsızlığını tartışılır duruma getirmiştir. Yargıç, davanın taraflarına karşı onların leh ve aleyhlerinde bir duyguya sahip olmamalıdır. (Feyyaz Gölcüklü: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde "Adil Yargılanma" , AÜSBF Dergisi, 1994, C.49, No:1-2, S. 211-212 den aktaran Dr. Sibel İnceoğlu: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlarında Adil Yargılanma Hakkı, İstanbul, 2002, S.182)

Kuşkusuz ki bu görünüm ve ilkeler, davanın başlangıcından itibaren tüm aşamalarda geçerli olup, bu dava bağlamında ifade edilecek olursa, değerlendirme yapılırken tarihsel yaklaşım ve yerindelik denetimi yerine de hukuksal yaklaşım ve denetim dikkate alınmalıdır.

Mahkemenin düşünce özgürlüğünün sınırsız olmadığını gerekçesine alması doğrudur. Ancak, "her şeyin bir sınırı vardır. Bu sınırlama bazen yasayla, bazen de ahlak kurallarıyla olur. Aşağılayıcı, incitici nitelikte ifade özgürlüğü söz konusu olmaz. Buna hiçbir hukuk düzeni izin vermez. Her ülkenin kendine göre değerleri vardır." gerekçesi ise tartışmaya açıktır. Hukuksal yaptırım altına alınmayan bir söylemi ahlak kurallarıyla sınırlandırmaya kalkışmak herhalde mümkün olmasa gerek!

Diğer yandan, ifadenin aşağılayıcı olup olmadığı değerlendirmesi yapılırken özgürlükçü yaklaşımla yasaklamanın-sınırlamanın dar olarak yorumlanması gerekmektedir. Evrensel hukuk anlayışının bu yönde olduğu da unutulmamalıdır. Avrupa İnsan Hakları mahkemesince toplumu sarsan, rahatsız eden, şok ifadelerin çoğulcu demokrasinin temeli olduğuna ilişkin yerleşik içtihadının yanı sıra (Handyside/İngiltere, 7.12.1976; Sunday Times/İngiltere, 26.4.1979; Türkiye Birleşik Komünist Partisi, 30.1.1998 vb.) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 3.7.2001 gün ve 9/132-155 sayılı kararındaki "ifade özgürlüğü sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenilmeye değmez görülen haber ve düşünceler için değil, devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bu demokratik toplum düzeninin ve çoğulculuğun gereğidir. Eleştiri de kaynağını bu özgürlükten alır, eleştirinin doğasından kaynaklanan sertlik suç oluşturmaz, eleştiri övgü olmadığına göre, sert, kırıcı ve incitici olması da doğaldır." içtihadı da evrensel gelişmeye koşut bir karardır.

Sanığın bir dizi halinde yazdığı yazılardaki söylemi, ifade tarzı gerçekten rahatsız edici olmakla birlikte bu içerikteki bir söylem TCK.nun 159. anlamında suç değildir. Öte yandan sanık, resmi kabullere göre düşünmediği için cezalandırılmalıdır biçimindeki görüş de doğru olmamalıdır. "ifade özgürlüğü çoğunluk gibi düşünmeme, kurulu düzeni sorgulama, hatta eleştirme hakkını da kapsar. Dahası, sarsıcı nitelik taşıyan, toplumun çoğunluğunu kızdıran ve tartışmaya yönelten fikirler de ifade özgürlüğünün koruması altındadır." (8. CD. 22.6.2004, 2003/2930, 2004/5686)

Çoğunluk gibi düşünmeme, çoğulculuğun/demokrasinin gereğidir; Yenilenin, yendiği tek yarış olan tartışmaya (Cemil Meriç: Bu Ülke, İstanbul, 1993, S.281) ve eleştirmeye olanak sağlanmalıdır. Tartışma tek doğru anlayışının yadsınmasıdır. İsaiah Berlin'e göre "Adalet, ilerleme, gelecek nesillerin mutluluğa veya bir ulusun, ırkın yada sınıfın kurtuluşu veya kutsal misyonu, hatta toplumun özgürlüğü için bireylerin feda edilmesini isteyen özgürlüğün kendisi gibi büyük tarihi ideallerin mabetlerinde insanların boğazlanmasından tek bir inanç sorumludur. Bu inanç,bir yerlerde, geçmişte yada gelecekte, kutsal vahiyde yada bir düşünürün zihninde, tarihin yada bilimin açıklamalarında yada bozulmamış iyi bir insanın sade yüreğinde, nihai tek bir çözümün olduğu inancıdır." (Zühtü Arslan: İfade Özgürlüğünün Sınırlarını Yeniden Düşünmek: "Açık ve Mevcut Tehlike" nin Tehlikeleri", Liberal Düşünce, Sayı:24, 2001, S.15-16, dipnot:6)

Düşünce ve bu bağlamda eleştiri özgürlüğünün ulaştığı evrensel anlayışa değinmeksizin daha 1943 yılında Amerikan Yüksek Mahkemesinin "Anayasal takım yıldızı içinde, eğer sabit bir yıldız varsa o da, hiçbir resmi makamın politikada, milliyetçilikte, dinde yada düşünce ile ilgili herhangi bir alandan tek doğrunun ne olacağını buyurma yetkisine sahip olmadığıdır." (Bakır Çağlar: Anayasa Mahkemesi Kararlarında Demokrasi-Sentetik Bir Deneme İçin Notlar, Anayasa Yargısı, Sayı:7, Ankara, 1990, S.83-84) gerekçesini anımsatmak gerekmektedir.

Sanığın yazdığı bir dizi yazı ve mahkûmiyet kararına konu yazı bir bütün olarak ele alınmadan ve bu yazıdaki bir cümle gerçek anlamından soyulup, soyutlamaya gidilmek suretiyle mahkûmiyetine karar verilmesi yerleşik uygulamaya uygun düşmemektedir. Rahatsız edici, incitici bir söylemle yüklü olduğuna kuşku bulunmayan yazı gerçekten bu içeriktedir ... Hepsi bu kadar! 765 sayılı Türk Ceza Yasasının 159. maddesiyle bir ilgisi bulunmamaktadır. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraznamesinin kabulü gerektiği düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmamaktayım.

Görüşüyle,

Diğer dört Kurul Üyesi ise Yargıtay C.Başsavcılığı itiraznamesinde belirtilen gerekçelerle,

İtirazın kabulü yönünde oy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-Dosyanın, mahkemesine gönderilmek üzere, Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.07.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

İlkemiz, hukukun adaletli dağıtılabilmesi için yargı kararlarının paylaşımına daha çok önem vermektir.
kararara.com sitesi, paylaşılan kararların yargısal faaliyetlerde kullanılmasında herhangi bir hak ve sorumluluk kabul etmemektedir.

admin Kullanıcı avatarı
Site Yöneticisi

Mesajlar: 28109



Ceza Genel Kurulu 2007/YYB_222 E., 2007/273 K.

DEVLETİN YARGI ORGANLARINI ALENEN AŞAĞILAMA
KİŞİSEL SUÇLARDA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA


Devletin yargı organlarını alenen aşağılama suçundan sanık A...... Ç....hakkında Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2007 gün ve 414-116 sayı ile verilen görevsizlik kararıyla dosyanın gönderildiği Yargıtay 9.Ceza Dairesince 25.07.2007 gün ve 1-1 sayı ile;

"……sanığın Cumhuriyet Savcısı sıfatını taşısa bile mesai saatleri dışında gerçekleştirdiği iddia edilen eylem ve faaliyetinin görevinden doğmadığı gibi görevi sırasında da işlenmediği, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesi gereğince kişisel suç niteliğinde bulunduğu..." gerekçesiyle görevsizlik kararı verilmesi ve uyuşmazlığın çözümü için dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından iletilmesi üzerine, Ceza Genel Kurulunca okundu gereği konuşulup düşünüldü:

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Son soruşturmanın açılmasına dair verilen kararda, Adıyaman Cumhuriyet Savcısı olan sanık A...... Ç....'in 17.11.2005 tarihini 18.11.2005 tarihine bağlayan gece 01.30-02.00 sıralarında sarhoş vaziyette kimlikleri meçhul iki şahısla birlikte adliyeye gelerek içeriye girmek istemesi ancak gece bekçisinin uyarıları üzerine adliyeye giremeyip, sarhoşluğun etkisiyle Adıyaman Cumhuriyet Başsavcısına, Ağır Ceza Mahkemesi Başkanına, diğer Hâkim ve Cumhuriyet Savcılarına sinkaflı sözlerle küfür edip adliyenin giriş kapısı tarafındaki ana caddeye bakan bahçesine aleni olarak küçük tuvaletini yapması şeklinde açıklanan yargılama konusu maddi olayda Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümü gereken uyuşmazlık, sanığa atılı suçun görevden doğan veya görev sırasında işlenen suç mu yoksa kişisel suç mu olduğuna, dolayısıyla da yargılama görev ve yetkisinin Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesine mi yoksa Yargıtay 9. Ceza Dairesine mi ait olduğuna ilişkindir.

Yargılama görev ve yetkisi, sanığa atılı suçun görevden doğan veya görev sırasında işlenen suç olduğunun kabulü halinde 2802 sayılı Yasanın 90. maddesi uyarınca Yargıtay 9. Ceza Dairesine, kişisel suç olarak kabulü halinde ise anılan Yasanın 93. maddesi uyarınca Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesine ait olacaktır.

5271 sayılı CYY'nın 4. ve 17. maddeleri uyarınca uyuşmazlığın çözümü, üst görevli mahkeme olarak Ceza Genel Kuruluna ait olup bu konuda herhangi bir duraksama bulunmamaktadır. Ceza Genel Kurulunun 11.12.2001 gün ve 291-295, 15.04.2003 gün ve 108-120, 28.12.2004 gün ve 218-232 sayılı kararları da bu doğrultudadır.

2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasında hâkim ve Cumhuriyet savcılarının gerek görevden doğan veya görev sırasında işlenen, gerekse kişisel suçlarına ilişkin olarak;

"Son soruşturma mercileri" başlıklı 90. maddesinde;

"Haklarında son soruşturma açılmasına karar verilenlerden; birinci sınıfa ayrılmış olanlarla ağır ceza mahkemeleri heyetine dâhil bulunan hâkim ve Cumhuriyet savcılarının, son soruşturmaları Yargıtay'ın görevli ceza dairesinde görülür.

Birinci fıkra dışındaki hâkim ve savcıların son soruşturmaları, yargı çevresi içinde bulundukları ağır ceza mahkemesinde yapılır.",

"Kişisel suçlarda soruşturma ve kovuşturma" başlıklı 93. maddesinde ise;

"Hâkim ve savcıların kişisel suçları hakkında soruşturma, ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcısına ve son soruşturma o yer ağır ceza mahkemesine aittir..." şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Çalışma sürelerine ilişkin olarak 2802 sayılı Yasanın 24.12.2005 günlü Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 5435 sayılı Yasanın 24. maddesiyle değişik "Çalışma saatleri" başlıklı 54. maddesi;

"Hâkim ve savcılar, haftalık çalışma süresi ve günlük çalışma saatleri yönünden Devlet Memurları Kanunundaki hükümlere tâbidirler. Ancak, hizmetin gerekleri ile görevin özelliklerinden doğan hâllerde mesai saatleri dışında ve tatil günlerinde nöbet tutarlar.

Nöbet gün ve saatleri ile nöbet tutanların dinlenme hakları, iş ve kadro durumlarına göre Cumhuriyet savcıları için Cumhuriyet başsavcıları, hâkimler için adlî yargı adalet komisyonu başkanları tarafından, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenecek esaslara göre tespit edilir.

Özel kanunlardaki hükümler saklıdır." biçimindedir.

Dosya içeriği incelendiğinde;

30.04.1997 tarihinde birinci sınıfa ayrılan ve olay tarihinde Adıyaman Cumhuriyet Savcısı olan sanığın yukarıda açıklanan ve işlediği iddia olunan eylemler nedeniyle Adalet Bakanı tarafından verilen kovuşturma izni üzerine Şanlıurfa Cumhuriyet Başsavcılığının iddianamesi ve Şanlıurfa 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2006 gün ve 149-248 sayılı kararıyla, 5237 sayılı TCY'nın 301/2. maddesi uyarınca yargılanmak üzerine hakkındaki son soruşturmanın Adıyaman Ağır Ceza Mahkemesinde açılmasına karar verildiği,

Adıyaman Ağır Ceza Mahkemesi ve Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesinin karşılıklı kararları nedeniyle çıkan olumsuz yetki uyuşmazlığının Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 02.11.2006 gün ve 9893-8397 sayılı kararıyla Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesinin belirtilen kararının kaldırılması suretiyle çözümlendiği,

Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesince 11.04.2007 gün ve 414-116 sayı ile;

"...Sanığın 30.04.1997 tarihinde birinci sınıfa ayrıldığı Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğünün cevabi yazısında anlaşıldığından görevi sırasında işlediği atılı suçtan ötürü yargılamasının Yargıtay'ın görevli Ceza Dairesinde yapılacağı..." gerekçesiyle verilen görevsizlik kararıyla dosyanın bu kez gönderildiği Yargıtay 9.Ceza Dairesince 25.07.2007 gün ve 1-1 sayı ile;

"…

…sanığın Cumhuriyet Savcısı sıfatını taşısa bile mesai saatleri dışında gerçekleştirdiği iddia edilen eylem ve faaliyetinin görevinden doğmadığı gibi görevi sırasında da işlenmediği, 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 93. maddesi gereğince kişisel suç niteliğinde bulunduğu anlaşıldığından Dairemizin görevsizliğine, delillerin takdir ve değerlendirilmesi yetkili ve görevli mahkemeye ait olmak üzere, 5237 sayılı TCK. nun 301/2. maddesi gereğince yargılamasının yapılması bakımından, dosyanın görevli Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine…

…" karar verildiği görülmektedir.

Dosya içerisindeki tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde;

Olay sırasında herhangi bir nedenle görevli olduğuna dair dosya içersinde bilgi ve belge bulunmayan, bununla birlikte olaydaki konumu ve davranışları nedeniyle de adliyeye herhangi bir görevin ifası için gelmediği açıkça anlaşılan Adıyaman Cumhuriyet Savcısı olan sanığın, mesai saatleri dışında gece 01.30-02.00 sıralarında işlediği iddia edilen ve yukarıda açıklanan eylemlerinin görevinden doğduğunun veya görev sırasında işlendiğinin kabulü olanaklı değildir. Bu eylemler sanık Cumhuriyet savcısının kişisel suçu niteliğindedir.

Bu itibarla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin kararı isabetli bulunduğundan Şanlıurfa 2.Ağır Ceza

Mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi, Cumhuriyet Savcıları yirmidört saat görevli olduklarından suçun görev sırasında işlendiği düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 11.04.2007 gün ve 414-116 sayılı görevsizlik kararının KALDIRILMASINA,

2- Sanığın yargılamasının yapılması için dosyanın görevli ve yetkili Şanlıurfa 2.Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 11.12.2007 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.
İlkemiz, hukukun adaletli dağıtılabilmesi için yargı kararlarının paylaşımına daha çok önem vermektir.
kararara.com sitesi, paylaşılan kararların yargısal faaliyetlerde kullanılmasında herhangi bir hak ve sorumluluk kabul etmemektedir.

admin Kullanıcı avatarı
Site Yöneticisi

Mesajlar: 28109



Ceza Genel Kurulu 2008/4-170 E., 2008/220 K.

DEVLETE KARŞI SÖVME
GÖREVLİ MEMURA HAKARET VE SÖVME
REKLESİF EYLEM


Sanık Ş..... Z.....hakkında; 03.07.2004 tarihinde kendisini düğünün saat 23.00’de bitirilmesi için uyaran polis memurları Y.... D.... ve İ..... D.......’a ben böyle adaletin, emniyetin, devletin a……. koyarım”” şeklinde sövdüğünden bahisle açılan kamu davası sonunda; Yerköy Asliye Ceza Mahkemesince 30.11.2004 gün ve 182-238 sayı ile; “

“…… Suç iddiasına konu olan fiilin bir düğün sırasında ve düğünün sona erdirilmesi hususundaki bir idari faaliyete ilişkin olduğu ve sanığın kişileri hedef göstermeksizin, doğrudan faaliyete ve faaliyetin hemen yanıbaşındaki (ki her iki ilçe birbirine bitişik konutlarla ayrılmaktadır) başka idari faaliyetlerle olan uyumsuzluğu nedeniyle yukarıda beyan olunan ifadeyi kullandığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, bu ifadenin, basit bir kızgınlık veya kişisel bir bağlamda değil idari faaliyetlerin dağıtılması ve icrası üzerine kurulu genel ve politik bir bağlamın içerisinde söylendiğinin kabulü gerekir. İdari faaliyetlerin uyumsuzluğu ve dengeli icra edilmesi hususundaki açık ve net gözlemleri karşısında, kişilerin eleştirel bir konum alması ve giderek yeise, derin bir umutsuzluğa ve sert ve yakışıksız biçimlerde dahi olsa kınama eylemine yönelmesi anlaşılabilir bir durumdur ve mutlaka adalet hissiyatından neşet eden bir tepki olarak görmek gerekir. Bu konudaki hassas sınırı somut olayın gelişim öyküsünden olduğu kadar vatandaşlara tanınması gereken eleştiri ve muhalefet hakkının meşru zemini üzerinden de belirlemek gerekir. İdari bir uygulamanın bir kaç metre veya bir dere farkıyla birbirinden farklılaşmasının vatandaşlar gözünde yarattığı adaletsizlik hissiyatı zaten tarihseldir ve adalet ve emniyet hizmetlerine karşı bir şüpheyi de hep beslemiştir. Birbirine bakan iki mekanın ayrı uygulamalar içinde olması ise kişiyi bu gözlemler dairesinde kaldığı, kişisel bağlama çekilmediği sürece hezeyana ve hatta yöresel ve kişisel tarizler veya telin biçimleriyle bunu kınamasını doğal ve makul bulmak gerekir ve bunu artık bir meşru muhalefet biçiminde değerlendirerek adalet ve emniyet teşkilatının üretilmesi ve yeniden üretilmesi faaliyetlerinin içeriğine eleştirisel bir malzeme olarak katmak ta bir zorunluluktur…

….”

” gerekçesiyle; “

“sanığın üzerine atılı suç hususunda yeterli sonuca götürücü ve şüpheden ari delil elde edilemediğinden ve şüphe de sanık lehine yorumlanacağından müsnet suçlardan ayrı ayrı beraatına..”

” hükmedilmiş olup; hükümlerin yerel Cumhuriyet savcısı tarafından sanık aleyhine temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 4. Ceza Dairesince 16.10.2006 gün ve 9257-15198 sayı ile; “

“Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Ancak;

Sanığın “

“ben böyle adaletin, emniyetin, devletin a…

…koyarım”

” diyerek sövdüğünün ve eylemin görevli polis memurlarına yönelik olduğunun yakınan tanık anlatımları ve 03.07.2004 tarihli olay tutanağı ile sübut bulduğu gözetilmeden “

“…vatandaşa tanınması gereken eleştiri ve muhalefet hakkının meşru zemin üzerinden belirlenmesi…

… bunun meşru muhalefet olarak değerlendirilmesi gerektiği…

…” biçimindeki yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle beraat kararı verilmesi…

…” isabetsizliğinden beraat hükümlerinin bozulmasına karar verilmiştir.

Bunun üzerine; Yerköy Asliye Ceza Mahkemesince 31.05.2007 gün ve 542-110 sayı ile; “

“Önceki gerekçe tekrar edildikten sonra, …

….(ilaveten)...olayın gelişim sürecine ayrıntılı biçimlerde bakıldığında şu temel gerekçeler gözönüne alınmıştır;

1-Sanığın eylemi refleksif bir eylemdir. Başka deyişle "bilinçsiz ve kendiliğinden gerçekleşen bir eylem"dir. Bu nedenle de eylemin suçun husule gelmesini sağlayabilecek bir genel ve özel kast unsuru söz konusu değildir. Sanık ve müştekiler arasında, idari bir eylemin sorun edilmesi -tartışılması- sorgulanması sırasında ani ve bilinçsizce çıkan bir sözün sırf uygunsuz ve yakışıksız olduğuna dayanılarak o anda kendi görevlerini icra etmeye çalışan görevlileri muhatap aldığını iddia ederek hızla bir soruşturma yürütmek ve sanığın cezalandırılmasını beklemek ise tıpkı sanığın eylemi gibi refleksif bir talep niteliği taşır. Başka deyişle sanığın hakaret sanılan eylemi ile emniyet görevlilerinin buna karşı verdiği tepki tamamen refleksif bir tarzda gerçekleşmiş, yeterince anlamadan, sorgulamadan ve bilinçsizce söylenmiş bir söz kişiselleştirilmek suretiyle bu noktalara kadar taşınmıştır. Sanığın içinde bulunduğu düğün mekanının kapatılması karşısında hemen yanında bulunan komşu ilçedeki düğünün neden sona ermediği ve halen düğüne devam edilerek birbirinden farklı idari pratikler yaratılması karşısında içgüdüsel olarak sorduğu soru neticesinde "orası bir başka ilçe" yanıtı aldığı ve bu suretle ifade edildiği şekilde "ben bu devletin, adaletin, emniyetin ...mına koyarım" sözünü sarfettiği anlaşılmaktadır. Olayın gerçekleştiği yer, tarafların birbiriyleriyle karşılaşma biçimi ve diyaloğun gelişimi dikkate alındığında bu eylemin müştekilere hakarete ilişkin herhangi bir kast unsuru içermediği, uygunsuz, uyumsuz ve doğal olmayan bir durum karşısındaki kişinin olağanüstü ve bilinçsiz bir tepkisine ilişkin olduğu hemen anlaşılmaktadır. Başka deyişle cezalandırılması istenilen hareket kasıtsızca sarfedilmiş bir refleks hareketidir.

2-Diğer yandan sanığın eyleminin, bir bütün olarak bakıldığında, müştekileri muhatap kılacak bir fiili içermediği açıktır. Suç olduğu iddia edilen söze ve sözün gelişim ve zuhur ediş sürecine bakıldığında olay sırasında orada bulunan somut emniyet görevlilerini değil, soyut ve bu niteliğiyle de zaten hakaret edilemeyecek, edilmesi mümkün olamayacak olan kavramsal çerçeveleri, mefhum ve ıstılahları ve bunlara ilişkin duygu, inanç ve düşünüş hallerini hedef aldığı görülmektedir. "Devlet", "emniyet", "adalet" vb. gibi kavramlarla somut insanlar veya bu kavram ve kurumların görevlileri arasında kurulan böyle doğrudan bir özdeşlik totaliter bir indirgemecilikten mühhem bir yaklaşımı içerir. Dolayısıyla bu yaklaşımdan hareketle sırf yakışıksız sözler sarfedenleri "terbiye etmek" ve devlet kutsiyetinin ve gücünün sırlarını, sınırlarını ve sonuçlarını hatırlatmak için pek de mantıklı ve tutarlı olmayan zihin atlatmalarına, devlet ile görevlisi arasındaki özdeşleşme ve indirgemelere tevessül etmek hem suç hukukunun daraltıcı içeriklerde kurulması gereken fiil, fail, hukuki konu, hukuka aykırılık vb. gibi unsurlarını oldukça geniş temellerde yeniden kurmak gibi bir tehlikeli sonuca yol açacaktır, hem de hukuk devleti ve demokratik alanın geniş temellerde kurulması gereken ilkelerini oldukça dar çerçevelerde tutmak anlamına gelebilecektir. Bu noktalardan hareketle çok genel olarak söylendiğinde bu davada suç olduğu iddia edilen sözlerin bir mağduru yoktur. Ya da en azından mağdurunun mevcut müştekiler olamayacağının kabulü gerekir. Çünkü ne sözlerin semantik içeriği ne de içinde yer aldığı koşullar müştekileri muhatap kılmaya uygun bir nitelik taşımaktadır.

3-Bir diğer yandan ve belki de en önemli nokta olarak, olaya sanığın sözlerinin irkiltici atmosferinden kendimizi kurtararak bakmamızın gerekliliği ifade edilmelidir. Bu gereklilik, sorunu doğru biçimde anlamanın ilk aşamasıdır. Çünkü, demokrasi ve hukuk devletini ideal durumlar, sorunsuz ve tatlı hülyalar alanı ve bu suretle aslında hiç anlaşılamayacak, ulaşılamayacak kitabi bir "bölge" olarak görmekten vazgeçip, demokrasi meselelerinin bizzat irkiltici içeriklerde gelen, tahammül edilen, katlanılan, rahatsızlıklar yaratan bir gerilim, denge ve çatışma yönetimi olarak görmek ve bu suretle de bizzat bize veya başkalarına veya devlet ve millete veya emniyete yönelik gerilim ve sorunları ve hatta yakışıksız sözleri bu demokratik yönetim ve onun zihniyet ve algı dünyalarına açmamız, sözler ne kadar irkiltici olursa olsun eğer var ise sorunun arkasındaki temel bağlamları sorgulamaktan kaçınmamamız şarttır. Bununla özde şu söylenmeye çalışılmaktadır. İdarenin, ama asıl olarak da yargının, dehşetli de olsa, irkilticide olsa kendisine veya başkalarına karşı söylenmiş sözlerin temellerine inebilme cesaretini taşıması bir zarurettir. İşte dava konusu olan bu olayda tam da buna ilişkin bir durum söz konusudur ve sürecin gelişimi gözönüne alındığında yalnızca sanığın sarfettiği sözlerde duraklamak bizi toplumsal yaşam ortamlarına aşırı müdahaleye yönelten bir indirgemecilik sonucuyla karşı karşıya bırakabilir. Çok net olarak söylendiğinde sanık buradaki sözleri sarfederken bir "itiraz" belirtmiştir. Belki daha ileri giderek bir "isyan" belirtmiştir. Sözün ağırlığı itirazı ve isyanı ortadan kaldırmaz. Hatta sözün refleksif, yani kasıtsız olarak sarfedilmiş olması itirazın doğallığını, yerelliğini ve değerini daha fazla anlamamıza da yol açmalıdır. Sonuç olarak tüm bu nedenlerle sanığın üzerine atılı suçu işlemediği kanaatiyle Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 16.10.2006 tarih ve 2005/9257 E.2006/15198 K.sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun olmadığından direnilmesine ve sanığın beraatine karar vermek gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.”

” biçimindeki gerekçe ile;

“1-Yargıtay 4.Ceza Dairesinin 16.10.2006 tarih ve 2005/9257 E.2006/15198 K. sayılı bozma ilamı usul ve yasaya uygun olmadığından önceki kararda direnilmesine,

2-Sanığın üzerine atılı suç hususunda yeterli sonuca götürücü ve şüpheden ari delil elde edilemediğinden ve şüphede sanık lehine yorumlanacağından sanığın müsnet suçlardan ayrı ayrı beraatlarına karar vermek gerekmiş…

…” şeklinde direnme hükümleri verilmiş ve bu hükümler; üst Cumhuriyet savcısı ile yerel Cumhuriyet savcıları tarafından atılı suçların sübut bulduğundan bahisle sanık aleyhine temyiz edilmiştir.

Dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 13.06.2008 gün ve 288533 sayılı bozma istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında çıkan ve Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığın her iki mağdur polis memuruna yönelik olarak sarfettiği sözlerin “

“suç”

” oluşturup oluşturmayacağına ilişkindir.

Yerel Mahkeme; sanığın mağdurlara yönelik sözlerinin hakaret kastı içermeyip, düğünlerdeki müzik yayınının kesilme saatine ilişkin olarak Yerköy ve Çiçekdağı ilçelerindeki farklı uygulamaları eleştiri mahiyetinde söylenmiş refleksif sözler olduğunu kabul etmek suretiyle beraat kararı vererek, bu kararında ısrar ederken; Özel Daire bu sözlerin 5237 sayılı TCY.nın 125. maddesindeki görevli kamu görevlisine hakaret suçunu oluşturacağı görüşündedir.

İncelenen dosyada;

Olayın D.... A...’a ait düğün merasimi sırasında meydana geldiği anlaşılmaktadır. Dosyaya da bilgi ve belge olarak yansıyan idari düzenlemelere göre, düğün törenlerinde saat 23.00’e kadar müzik yayını yapılmasına izin verilmekte olup, bu husus düğün sahibi tarafından da bilinmektedir.

D.... A...’a ait düğün töreni sırasında asayişi kollamak üzere Yerköy Emniyet Müdürlüğü nezdinde polis memuru olarak görev yapmakta olan Y.... D.... görevlendirilmiştir.

03.07.2004 günü gece saat 23.00 olduğunda, polis memuru Y.... D.... düğün sahibi D.... A...’dan müzik yayınının kesilmesini istemiş, düğün sahibi de bu istediği anlayışla karşılamıştır. Ancak, D.... A...’ın yeğeni olan sanık Ş..... Z.....sarhoşluğun da etkisiyle müzik yayınının kesilmesine itiraz etmiş ve tepkisini görevli polis memuru huzurunda sert bir ifadeyle sinkaflı cümleler kurarak ortaya koymuştur. Bu davranış karşısında Y.... D....’ın arkadaşlarını yardıma çağırması üzerine polis memuru İ..... D....... da olay yerine gelmiş ve sanığı kontrol altına almış ise de sanık aynı şekilde bağırıp çağırmaya devam etmiştir.

Olayın bu şekilde geliştiği başta mağdurların iddiaları olmak üzere, sanığın tevilli ikrarı ve tanıklar K.... K....ile H..... K....’ın ifadelerinden açıkça anlaşılmaktadır.

Sanığın mağdurlara yönelik olarak hangi cümleleri veya sözcükleri kullandığı ise farklı kişilerce, farklı şekillerde ifade edilse de; mağdurların ve tüm tanıkların birleştiği tema aynıdır.

Bu nedenle, hangi cümlelerin veya sözcüklerin kullanıldığı konusunda mağdurlarla birlikte beş polis memuru tarafından düzenlenmiş olan tutanakta ve mağdurların sıcağı sıcağına verdikleri kolluk ifadelerinde yer alan beyanlara itibar etmek gerekmiştir.

Buna göre; sanık müzik yayınının kesilmesi konusunda ikazda bulunan; mağdur polis memuru Y.... D....’a “

“düğünü kapatamazsın, biz daha düğünü devam ettirip, oynayacağız”

” dedikten sonra, , “

“ben böyle devletin, böyle emniyetin, böyle adaletin a…

…..a koyarım”

” şeklinde, olaya daha sonra müdahale eden mağdur polis memuru İ..... D.......’a ise; “

“polis bu düğünü kapatamaz, polisin anasını avradını s…

……m, gidin lan başka yere”

” ve “

“siz kimsiniz ulan benden kimlik istiyorsunuz, ben kimlik falan vermem”

” şeklinde sözler söylemek suretiyle bağırıp çağırmıştır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasasında; 765 sayılı Türk Ceza Yasasında yer alan hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır.

Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır. Bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekir.

Somut olayda; sanık, kalabalık içerisinde kamu otoritesini tesis edebilme gayretiyle görev icra etmeye çalışan polis memurlarının huzurunda ve bulunulan ortamın adabına uygun düşmeyecek şekilde laubali bir hitap tarzını tercih etmek suretiyle görevli polis memurlarını yapmaya çalıştıkları işten vazgeçirmek amacıyla sinkaflı sözler kullanmıştır.

İlk başta belirtmek gerekirse; “

“sinkaf içeren sözler”

”, ister polis teşkilatının hemen bitişikte bulunan Çiçekdağı ilçesindeki farklı uygulamalarını eleştirmek için söylensin, ister sarhoşluğun etkisiyle söylenmiş olsun, isterse başka nedenlerle dile getirilsin, her zaman ve her ortamda aşağılayıcı ve hakaret içeren sözlerdir. Olayımızda; hakaret içerikli sözler, görevli polis memurlarına ve yine görevlerini yerine getirmeye çalıştıkları için söylenmiş olup, mağdurları doğrudan hedef almasa ve mağdurların mensubu oldukları kurumu da kapsar şekilde daha genel ifade edilseler dahi; bulundukları ortam itibarıyla muhatap polis memurlarını küçük düşürücü ve incitici vurgular içermekte, otoritesini tam olarak kullanmadığı imajını uyandırmaktadır. Bu yönüyle de, yapılan hareket açıkça şerefe saldırı niteliğindedir.

“Siz her ilçede farklı bir uygulama mı yapıyorsunuz?”

”, “

“Bu yaptığınız adalete sığar mı?”

” gibi cümlelerle ortaya konulabilecek hukuka uygun bir eleştirinin, toplumumuzun hiçbir kesiminde hoş karşılanmayacak şekilde; “

“a…

….a koyarım”

”, “

“s…

…..m”

” gibi ibareleri içeren cümleler kullanılarak ta yapılabileceği kabul edilemez.

Öte yandan; Y.... D....’a hitaben söylenen, “

“düğünü kapatamazsın, biz daha düğünü devam ettirip, oynayacağız”

” ve “

“ben böyle devletin, böyle emniyetin, böyle adaletin a…

…..a koyarım”

” cümleleri ile İ..... D.......’a hitaben söylenen; “

“polis bu düğünü kapatamaz, polisin anasını avradını s…

……m, gidin lan başka yere”

” ve “

“siz kimsiniz ulan benden kimlik istiyorsunuz, ben kimlik falan vermem”

” şeklindeki sözlerden özellikle, “

“ben böyle devletin, böyle emniyetin, böyle adaletin a…

…..a koyarım”

” cümlesi öne çıkarılmak suretiyle, eylemin devletin adalet ve emniyet güçlerine hakaret suçunu oluşturacağı sonucuna varmak olası görülmemektedir. Zira, sanık sarhoş olup, amacı o an için müzik yayınının kesilmesi uygulamasını engellemektir. Tüm gayreti de o yöndedir. Nitekim, söylediği kabul edilen dört cümleden, üç tanesi doğrudan mağdur polis memurlarını hedef almaktadır. İlk cümlede; “

“düğünü kapatamazsınız, biz daha düğünü, devam ettirip oynayacağız”

” derken, “

“siz”

” yani “

“Y.... D.... ve onun gibi polis memurları”

” düğünü bitirmekte haksızsınız demek istemektedir. Üçüncü cümlede yer alan; “

“polis bu düğünü kapatamaz, polisin anasını avradını s…

….m, gidin lan başka yere”

” ifadesinde de benzeri bir mesaj verilmekte ve “

“polis”

” yani “

“İ..... D....... ve yanındaki polisler”

” beni engelleyemezsiniz, “

“polisin”

” yani “

“müdahalede bulunan polis memurlarının”

” anasını avradını sinkaf ederim, denilmektedir. Dördüncü cümledeki, “

“siz kimsiniz ulan benden kimlik istiyorsunuz, ben kimlik falan vermem”

” sözlerinde ise yine orada görevli olan mağdur polis memurlarına yönelik ve direk onları hedef alan hakaret sözcükleri bulunmaktadır.

İkinci cümledeki “

“ben böyle devletin, böyle emniyetin, böyle adaletin a…

…..a koyarım”

” sözlerine gelince; burada kastedilen ve kendisinden rahatsızlık duyulan, kurum olarak “

“devletin”

”, “

“emniyet teşkilatının”

” veya “

“adalet teşkilatının”

” bizatihi kendisi değil, mağdur polis memurları tarafından kamu görevlisi sıfatıyla ifa edilmeye çalışılan kamu görevidir, bu anlamda sinkaflı sözler de sonuç olarak “

“devlete, emniyet teşkilatına veya adalet teşkilatına”

” yönelik olarak değil, o sırada muhatap durumda olan mağdur polis memurlarına yönelik olarak söylenmiştir, başka bir açıdan bakıldığında da; ortalık yerde açıklanan şekilde icra edilen sövme fiili, mevcut pozisyon itibarıyla o sırada devlet otoritesini hakim kılmaya çalışan mağdur polis memurlarını vatandaş karşısında incitecek, küçük düşürecek ve mağdurların bu sözlerden alınmalarını gerektirecek niteliktedir. Başka bir deyişle, hakaret içeren sözler “

“devletin”

”, “

“adalet teşkilatının”

” veya “

“emniyet teşkilatının”

” bütününü kapsar bir ifade ile dile getirilmediği gibi, bu kasıtla söylendiğine ilişkin bir delil de bulunmadığından 5237 sayılı TCY.nın 301. maddesindeki suçun unsurları oluşmamıştır.

Bu itibarla, sanığın açıklanan eylemi nedeniyle, bir yandan 765 sayılı Yasa’daki “

“görevliye sövme”

”, öte yandan 5237 sayılı Yasa uyarınca her iki polis memuruna karşı ayrı ayrı “

“görevinden dolayı kamu görevlisine hakaret”

” suçlarının maddi ve manevi unsurları oluştuğundan direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

…………………..

Direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanan Genel Kurul üyelerinden sayın O. K...., eylemin nitelendirilmesi ile ilgili olarak çoğunluk görüşünden ayrılmış ve “

“08.07.2004 gün ve 448-139 sayılı iddianameye göre; düğünün saat 23:00’de polis tarafından bitirilmek istenmesi üzerine sanık “

“ben böyle adaletin, emniyetin, devletin a…

…a koyayım”

” demek suretiyle hakaret ettiğinden bahisle TCK 266/1. maddesinden dava açılmış ise de kanaatimizce sanığın eylemi suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Yasanın 159. maddesine mümastır. Ancak 765 sayılı Yasanın iptali ile yerine kabul edilen 5237 sayılı Yasanın 301/2. fıkrası daha hafif hükümler getirdiğinden sanık bu madde uyarınca cezalandırılmalıdır. Ancak bunun için de 30.04.2008 tarihinde 5759 sayılı Yasa ile eklenen 301/4. fıkraya göre dava açılması Adalet Bakanlığı’nın iznine tabiidir.

Sanığın sarfettiği hakaret sözü düğünün erken sonlandırılmak istenmesinden kaynaklanmaktadır. Düğünlerin saat 23:00’de sonlandırılması idarelerin genel bir tasarrufudur. Sanığın tepkisi de bu tasarrufadır. Nitekim iddianamede sanığın herhangi bir şahsı hedef almadan “

“ben böyle adaletin, emniyetin, devletin a…

…a koyarım”

” şeklinde söylediği belirtilmiştir. Hem TCK 159, hem de 5237 sayılı Yasanın 301/2. fıkrası ile Türkiye Cumhuriyeti, Devletin askeri veya emniyet kuvvetleri ve Adliye teşkilatının aşağılanmasının engellenmesi amacıyla müeyyide öngörülmüştür.

Söylenen sözler eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklaması sayılamaz. Zira ortada eleştirel bir söz yoktur. Doğrudan doğruya devlet, emniyet ve adalete sövülerek aşağılanmıştır.

İzah edilen nedenlerle eylemin 5237 sayılı Yasanın 301/1. maddeye mümas olduğu düşüncesiyle çoğunluk kararına bu yönden katılmıyorum.”

” şeklindeki gerekçe ile;

Başka bir Genel Kurul Üyesi de benzer gerekçeyle,

karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ: Açıklanan nedenlerle,

1-Yerköy Asliye Ceza Mahkemesi’nin 31.05.2007 gün ve 542-110 sayılı direnme hükmünün her iki mağdura yönelik suç yönünden de BOZULMASINA,

2-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesi de değerlendirilmek suretiyle yeni bir hüküm verilmek üzere dosyanın Yerköy Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 14.10.2008 günü hükmün bozulması yönünden oybirliği ile eylemin vasıflandırılması yönünden ise oyçokluğu ile karar verildi.
İlkemiz, hukukun adaletli dağıtılabilmesi için yargı kararlarının paylaşımına daha çok önem vermektir.
kararara.com sitesi, paylaşılan kararların yargısal faaliyetlerde kullanılmasında herhangi bir hak ve sorumluluk kabul etmemektedir.

Güntülü Kullanıcı avatarı
Moderatör

Mesajlar: 2313


Güzel hoşda aşağılamak ile eleştirmek arasında ince bir çizgi var bu ince çizgiyide adalet bakanlığımı karar verecek.
. maddede (2) Devletin askerî veya emniyet teşkilatını alenen aşağılayan kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. denilmektedir. Osman baydemir Türkiye Cumhuriyeti Genel Kurmay Başkanına sen on başı bile olamazsın derken devletin askerine hakaret etmiş olmuyormu. 3. maddede (3) Eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz. derken eleştirimi yapmış oluyor. Ve buda Adalet bakanının iznine tabi tutuyorlar. Bu ülkede adalet sadece adamına göre işliyor. Allah yolumuzu adalete'de devletede düşürmesin. :)
www.kararara.com

Önceki


  • POPULER KONULAR

Dön Türk Ceza Kanunu Şerhi