kararara.com

Yargı Kararı Arama Motoru

 

 

Ana Sayfa      Karar Ekle      Hakkımızda      İletişim      Arama Yardımı

 

 

 

 

İçtihatları Birleştirme BGK 1989/1 E, 1990/2 K.

"Özet"

1/4/1974 GÜN VE 1/2 SAYILI İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ DEĞİŞTİRİLMESİNE GEREK BULUNMAMAKTADIR.

"İçtihat Metni"

Hukuk Genel Kurulu, bir temyiz incelemesi sırasında bakılmakta olan davada uygulanması sözkonusu edilen. 1.4.1974 gün, 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının salt adalet duygusu ve kamu vicdanım rahatsız edebilecek sonuçlar doğurduğu gerekçesiyle değiştirilmesi için, 8.3.1989 gününde Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na başvurulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı'nın yazısı ile gündeme alınan konu, Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda ele alınarak, 16 Mart 1990 günlü toplantıda Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra incelenip tartışılarak gereği görüşüldü:

Önce, usul sorunları üzerinde durulmuştur.

İçtihadı birleştirme müessesesi, Temyiz Mahkemesi Teşkilatına Dair Kanunun değişik 8. maddesinde şu şekilde yer almıştır: "Temyizin iki dairesi veya bir dairenin iki kararı arasında aynı meselede tezat ve mübayenet görüldüğü veya takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde birinci reis, tezat ve mübayenet şeklinde mütebayin ilamları ve içtihadın tebdili lüzumu halinde içtihadın tebdiline saik olan sebepleri mutazammın evrakı alakadar daire veya dairelerden celp ve telhis ve nüshalarım teksir ile içtimadan en aşağı üç gün evvel Temyiz Mahkemesi Heyeti Umumiyesi'ne tevzi ve içtima gününü tayin eder". Bu hükümlerde yer alan "...takarrür etmiş bir içtihadın tebdiline ihtiyaç hasıl olduğu takdirde" sözlerinin, yerleşmiş bir içtihadın veya çıkarılmış bulunan bir içtihadı birleştirme kararının gerektiğinde değiştirilebileceğini amaç edindiği kuşkusuzdur.

İçtihadı birleştirme müessesesi, 1730 sayılı Yargıtay Kanununda benimsendiği gibi 2797 sayılı Yargıtay Kanununda yer almıştır. 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 45. maddesi 1 ve 2. fıkralarında içtihadı birleştirme müessesesini açıkladıktan sonra 3. fıkrada, "içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılmasının istenmesi de yukarıdaki usule bağlıdır" denilmiş ve açıkça içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği veya kaldırılabileceği esası benimsenmiş, ancak hangi hallerde değişiklik yapılabileceği konusunda bir hüküm getirilmemiştir.

Bununla beraber olarak denilebilir ki, mevcut bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada haklı nedenler bulunmalıdır. Şu husus da belirtilmelidir ki, içtihadı birleştirme kararlarının değiştirilmesi veya kaldırılması görüşmelerinde o kararların çıkarılması sırasında ortaya konulan düşüncelerin, gerekçelerin yeniden gündeme getirilerek tekrar bir değerlendirmenin yapılması ve sonuca gidilmesi sözkonusu değildir. Zira, İçtihadı Birleştirme Kurullarının toplanma usulleri dikkate alındığında, kurulların yeni oluşumu değerlendirme farklılıklarına yol açacağından içtihadı birleştirme kararlarının sık sık değiştirilmesi veya kaldırılması durumu ile karşılaşılacaktır ki, bunun hukukta istikrarsızlığa yol açacağı ve içtihadı birleştirme usulünün kabulündeki amaçla çelişeceği tartışma götürmeyecek kadar açık bir gerçektir.

O halde, bu esasların sonucu olarak yukarda da açıklandığı gibi bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi veya kaldırılması için ortada bu durumu haklı gösteren bir neden mevcut olmalıdır. Kuşkusuz haklı bir nedenin var olup olmadığı sorunu objektif bir kurala bağlanamaz, bunun her konuda ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir.

Konu; açıklanan yöntem dahilinde değerlendirilip tartışılarak, şu sonuca varılmıştır:

1) 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile, "Bir kimsenin; mirasçısını miras hakkından yoksun etmek amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapu sicilinde kayıtlı taşınmaz malı hakkında tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmiş bulunması halinde, saklı pay sahibi olsun. ya da olmasın. miras hakkı çiğnenen tüm mirasçıların, görünürdeki satış sözleşmesinin Borçlar Kanununun 18. maddesine dayanarak muvazaalı olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de şekil koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabileceklerine ve bu dava hakkının geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerinin sağladığı haklara etkili olmayacağına" karar verilmiştir. Bu karar toplumun özel koşul ve gereksinimleri dikkate alınarak çıkarılmıştır. Şöyle ki, özellikle küçük kırsal bölgelerde kız çocuklarını mirastan mahrum etmek amacıyla muris, erkek çocuğu ile anlaşarak gerçekte bağışlama istediği malvarlığını, kötüniyetle satış göstermek suretiyle devir işlemini gerçekleştirmektedir. Bunun yanında eşin ölümü veya boşanma sebebiyle yeniden evlenen erkek, önceki eşinden olma çocuklarını sonraki eşin etkisiyle mirastan mahrum etmek amacıyla sonraki çocuklara gerçekte bağışlamak istediği malvarlığını satış göstermek suretiyle onlara intikal ettirmektedir. İşte, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı esas itibariyle muvazaalı tasarruflar karşısında gerek kız çocuklarını erkek çocuklarla eşit miras hakkına kavuşturmak ve gerekse murisin çocukları arasında eşitliği sağlamak amacıyla çıkarılmış olup, bu düzenlemenin toplumun ihtiyaçlarına cevap verdiği ve hukuk önünde eşitliği sağladığı tartışma götürmeyecek kadar açıktır. Bu çözüm tarzının değiştirilmesini haklı kılacak hiç bir neden görülmemiştir.

2) 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı hukuk düzenimizde, 7.10.1953 günlü ve 8/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde açıkça yer alan ve uygulamada hiç bir rahatsızlık doğurmayan hukuki esasları benimsemiş bulunmaktadır. Şöyle ki: 7.10.1953 gün ve 8/7 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, kocanın sicilde kansı adına kayıtlı bulunan bir gayrimenkulun gerçekte kendi adına satın alınması icabettiğini, bedelinin de kendisi tarafından verildiğini, bu nedenle gayrimenkulun tapudaki kaydının adına düzeltilmesini kansına husumet yönelterek istemesi halinde, "Medeni Kanunun 634. maddesi mülkiyeti nakledecek akitlerin resmi şekilde yapılmasını amiradir. Bununla hakiki iradelerinin tam olarak telahuk ettiğini, akitlerin selahiyetli memur huzurunda beyan eylemleri kasdolunmuştur. Memur huzurunda bey' akdi hakkında iradelerinin telahuk ettiği akitler beyan eyleseler ve fakat hakiki kasıtlarının akit yaparken hibe olduğu sabit olsa bey' akdi batıl olur amma yerinde hibe akdi kaim olamaz; çünkü memur huzurunda hibe hakkında tarafların iradeleri telahuk eylememiştir. Bu halde tapu kaydı hali aslisine irca olunmakla iktifa olunur" yolundaki gerekçelerle de yer verilmiştir. Değiştirilmesi istenilen 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı, 7.10.1953 günlü içtihadı Birleştirme Kararının gerekçesinde yer alan ve az önce değinilen bu hukuki görüşü benimseyerek sonuca gitmiştir. Aynı esaslar daha sonra 22.5.1987 gün ve 4/5 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile de teyit olunmuş bulunmaktadır. Artık uzun yıllar uygulana gelerek toplumun benimseyip davranışlarını ona göre belirlediği kökleşmiş ve yerleşmiş bir düzen oluşmuştur. Bazı münferit olaylarda rahatsızlık doğurduğu benimsense dahi bu denli yerleşip kararlılık kazanan bir içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesini haklı gösterecek bir neden bulunmamıştır. Şu husus da açıklanmalıdır ki, bir hukuk düzeninin münferit bazı olaylarda rahatsızlık doğurması o düzenin genelde değiştirilmesini de haklı gösteremez.

Bu durum karşısında, 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini veya kaldırılmasını haklı gösterecek bir nedenin bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle 1.4.1974 gün ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesine yer olmadığına, 16.3.1990 günlü ilk toplantıda üçte ikiyi geçen çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

1.4.1974 tarih ve 1974-1/2 sayılı olup, "Bir kimsenin mirasçısını, miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla, gerçekte bağışlamak istediği tapulu taşınmazı hakkında, tapu sicil memuru önünde iradesini satış doğrultusunda açıklamış olduğunun gerçekleşmesi halinde, saklı pay sahibi olsun, ya da olmasın, miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar, görünürdeki satış sözleşmesinin danışıklı (muvazaah) olduğunu ve gizli bağış sözleşmesinin de biçim koşulundan yoksun bulunduğunu ileri sürerek dava açabilirler.

Bu dava hakkı, geçerli sözleşmeler için sözkonusu olan Medeni Kanunun 507 ve 603. maddelerin sağladığı haklara etkili olamaz" kuralım getiren içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi için, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'na başvurulmasına Hukuk Genel Kurulu'nca 8.3.1989 tarihinde karar verilmiş ve Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nun 20.4.1989 tarih ve 30 sayılı kararıyla ve Yargıtay Yasasının 45/1. maddesi uyarınca, içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi isteğinin, Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesi kararlaştırılmış ve 16.3.1990 günü yapılan. görüşmeler sonucunda, sayın Çoğunluk, değiştirme isteğinin reddine karar vermiş bulunmaktadır.

Bu karara, aşağıdaki nedenlerle karşıyım. Şöyle ki;

İçtihadı birleştirme kararlarının değiştirilebileceği Yargıtay Kanununun 45/1. maddesinde öngörülmüştür. Aslında, hukuki normlarının, zamanın gereklerine uyabilmesi, hayatın akışı ve sosyal ve toplumsal gelişime ters düşmesi, sosyal düzen ve güveni sağlayabilmesi için, ihtiyaçlar paralelinde değişmesi zorunludur. Aksinin önerilmesi, hukukta gelişmeyi önler, hukuku dondurur ve bağnazlığa yol açar. Nitekim, bu gerçeği gören yasa koyucu, içtihadı birleştirme kararlarının değişmez kararlar olmadığını, aksine, konulmasındaki prosedür uygulanarak değiştirilebileceğini açıkça benimsemiştir.

Ne var ki, değiştirme prosedürü ve imkanını açıklamakla birlikte, değiştirme nedenlerinin belirlememiştir. Doğaldır ki, içtihadı birleştirme türünden kararların değiştirilebilmesi için, değiştirmeyi gerektiren ciddi ve önemli sebepler bulunmalıdır. Bu sebepler sınırlı ve tahditli değildir. Değiştirme sebebi olarak ileri sürülen nedenin, değiştirmeyi gerektirecek ağırlıkta olması yeterlidir.

Örneğin, içtihadı birleştirme kararının gerekçesi ve bu gerekçeye bağlı olarak vardığı sonuçta önemli hukuki yanlışlıkların bulunduğu ortaya çıkmış veya getirilen çözüm, hukuka uygun olsa bile, sosyal rahatsızlık ve haksızlıklara yol açmış, hukuki istikrara ters düşmüş, uyuşmazlıkları artırmış, tarihen çok geride kalmış ve toplumsal düzen açısından tasfiyesi gerekli olayları, uzun süre sonra yemden gündeme getirme olanağı yaratarak, davranışlara güven ve uzun süre kullanılmayan hakların düşümü ve iyiniyete ters düşen hak aramaların yasaklanması ilkelerine aykırı biçimde, bu olumsuzlukların teşviki sonucunu doğurmuş, adalet duygusu ve kamu vicdanını rahatsız etmiş ise, hukukun amacı toplumda düzen, güven ve istikran sağlamak olduğuna göre, böyle bir içtihadı birleştirme kararı bu kararıkoyan kurul tarafından, konulmasındaki usul uygulanarak pekala değiştirilebilir.

Doğaldır ki, içtihadı birleştirme kararları, kararın dayandığı kanunların ilgili maddelerinin değiştirilmesi, ya da o kanun maddelerinin içtihadı birleştirme kararında yapılan yorum biçiminin geçerli olmadığım gösterecek şekilde açıklığa kavuşturulması yoluyla da doğrudan veya dolaylı olarak yürürlükten kaldırılabilir. Yasal değişiklik ile içtihadı birleştirme kararının kalkıp kalkmadığı, bu kararı uygulamak durumunda olan mahkemeler nezdinde tereddüt yaratır ve yeni içtihat farklılıklarına yol açarsa, bu farklılıkların giderilmesi için çıkarılacak içtihadı birleştirme kararı dahi, içtihadı birleştirme kararının değiştirilmesi sonucunu doğurabilir.

İmdi, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme kararını, 16 senelik uygulamasını da gözönünde tutarak değiştirme sebeplerinin bulunup bulunmadığı açısından değerlendirecek olursak şu sonuçlara ulaşılır;

I- Bu karar önemli hukuki yanlışlıklar içermektedir

Bir defa, kararın özetinin son cümlesinde ve gene gerekçesinde ".. .Medeni Kanun 507/4'deki dava hakkı aslında geçerli işlemler için tanınmış bir dava hakkıdır. Borçlar Kanunu m. 18'e dayanan dava hakkı ise işlemin aslında geçersizliği nedenine dayanır..." denilerek, bir genel ve özel hüküm çatışması olmadığım, muvazaa ile örtülü hibeye MK. m. 507/4'ün değil, MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18'in ve BK. m. 11/2'nin uygulanacağı tezini savunmakta ve hibenin de geçersiz olduğu sonucuna varmaktadır.

Oysa, içtihadı birleştirme kararının konusu olan olay şudur:

Muris, mirasçıdan mal kaçırmak maksadıyla aslında bağışladığı, tapuda kayıtlı bir taşınmazını, tapuda satış gibi gösterip bağışladığı kişi adına tescil ettirmektedir.

Bu işlem, nisbi muvazaanın bir örneğidir.

Böyle bir hukuki ilişkide, iki işlem vardır. Birincisi, görünen işlem olan satış aktidir. Tapuya tescil edilmiştir. Fakat tarafların gerçek iradeleri satış olmadığı ve taraflar satış aktinde iradelerini birleştirmedikleri için bu satış akti, BK. m. 18 uyarınca muvazaa nedeniyle geçersizdir. Bu konuda doktrin. ve uygulamada bir uyuşmazlık yoktur. Ve görülüyor ki, burada MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 uygulanarak bu sonuca varılmaktadır.

İkincisi, bağış aktidir. Diğer bir deyimle, muvazaalı satış akti ile örtülen gizli hibe akti işbu örtülü, gizli hibe aktinin, aslında geçerli bulunduğu da tartışmasızdır. 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı Kararı da bunu böyle kabul ediyor. Zira, gerek bağışlayan muris, gerekse bağışlanan kişinin iradeleri hibe konusunda birleşmiştir. İlke olarak bu hibe geçerli bir akittir. Nitekim bu bağış, tapusuz bir taşınmaza veya menkul bir mala ilişkin bulunsa hiç bir sorun yoktur. Hibe akti geçerli olacaktır. Fakat hibe bir tapulu taşınmaza ilişkin ise, 2644 sayılı Tapu Kanunu m. 26 ve Borçlar Kanunu m. 237 uyarınca, hibe aktinin resmi şekilde yapılması arandığından, hibenin bu şekle uyulmaması nedeniyle, BK. m. 11/2 uyarınca geçerli olup olmadığı sorunu gündeme gelmektedir.

BK. m. 11/2 uyarınca bağışlama akti, tapulu taşınmaza tealluk edip kanuni şekle uyulmamış olması nedeniyle geçersizdir. Yani bağış akti vardır, fakat biçim eksikliği nedeniyle geçersizdir. Demek ki, burada geçersizlik sorunu muvazaa nedeniyle değil, şekle aykırılık nedeniyle ortaya çıkmaktadır.

İşin bu noktasında, şekle aykırılık nedeniyle geçersizliğin ne anlama geldiği konusu üzerinde durmak gerekir.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, "... gizli aktin geçerli sayılabilmesi için gizli akit, biçim koşuluna (şekil şartına) bağlı ise, biçim koşulunun da gerçekleşmiş olmasında zorunluluk vardır. Aksi durumda hibe sözleşmesinin varlığından sözedilemez..." denilmiştir. Böylece bu kararda, şekle aykırılık nedeniyle geçersizlik konusunda yokluk görüşü kabul edilmiş olmaktadır. Açıktır ki, "Varlığından sözedilemez" demek "yok" demektir. Böylece, şekil geçerlik şartı değil, adeta aktin kuruluşuna ilişkin bir şart olarak kabul edilmiş ve kanunun öngördüğü şekilde yapılmamış bir aktin meydana gelmediği, kurulmadığı ilkesi benimsenmiş olmaktadır.

Oysa, BK. m. 11/2'deki "geçerli olmaz" sözleri, şekil şartını "kurucu unsur" olarak değil, "geçerlik unsuru" olarak kabul edilmektedir. Geçerli olmaz sözcüklerini, kurulmuş olmaz, yoktur şeklinde anlamak olanaksızdır. Bu görüş Türk Yargıtayı'nın bazı kararlarında benimsendiği klasik butlan görüşünden dahi ağır bir görüştür. Bilindiği gibi klasik butlan görüşünde, resmi şekil yoksa, işlem de yok sayılır. Diğer bir deyimle işlem vardır, fakat şekil eksikliğinin. yaptırımı olarak yok sayılmaktadır. Klasik butlan görüşünü uzun süre uygulayan İsviçre Federal Mahkemesi, bu görüşün, işlemi oluşturan. hukuki irade ile şekli karıştırdığını ve fiilen var olan iradeleri sonuçta yok sayarak yanılgıya düştüğünü farketmiş ve görüşünü yumuşatarak iki halde akte geçerlik tanımıştır. Bunlardan biri, aktin tümüyle ifa edilmesi halidir. Burada da taşınmaz tapuya bağışlanan adına tescil edilmekle akit ifa edilmiştir. Aktin tümüyle ifa edilmesi halinde, aktin geçersizliğini istemenin dürüstlük kuralına ters düşeceği, ifanın akte sağlık kazandıracağı kabul edilmiştir. Diğeri, şekil noksanlığına bilerek sebep olan kişinin, aktin butlanını ileri sürmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilmesidir (BGE 104-II 101, 112 II 111).

İsviçre Federal Mahkemesi'nin yukardaki hallerde aştığı butlan teorisini, Türk Yargıtay'ının bu olayda aşamamış olması bir yanılgıdır. Öte yandan bir çelişkidir. Çünkü, 30.9.1988 tarih ve 1987/2-1988/2 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu Kararında, "Tapuda kayıtlı bir taşınmazın mülkiyetini devir borcu doğuran ve ancak yasanın öngördüğü biçim koşullarına uygun olarak yapılmadığından geçersiz bulunan. sözleşmelerin, ifa edilmesi ve özellikle bağımsız bölümün teslimi ve alıcının da bütün borçlarını eda etmesi halinde, tapu kaydını devretmeyen satıcıya karşı alıcının cebri tescil davası açabileceğine ve hakimin MK. m. 2'ye göre bu davayı kabul edebileceği" kabul edilmiş, böylece o olayda, şeklin hiç mevcut olmamasına rağmen, MK. m. 2 ile işleme sağlık kazandırılmıştır. 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına konu olayda ise ifa, daha değişik boyuttadır. Sadece taşınmazın teslimiyle kalmıyor, üstelik tapuda bağışlanan. adına tescil de vaki oluyor. Böyle bir ifa daha ileri, tam ve kamil anlamda bir ifadır. Burada, aynı çözümün benimsenmemesi açık bir çelişkidir.

Kaldı ki, zaman içerisinde, şekle aykırılık konusunda, "kendisine özgü geçersizlik görüşü" ortaya atılmıştır (F. Eren, Borçlar Hukuku, 1989, Shf: 358-359; Guhl-Merz Kummer, Shf: 108; Meier-Hayoz Art.657, N. 130; Gauh/Schluep N. 456; Bucher 169, Von Büren Shf: 154; Schönenberger Jöggi N. 73, Schmidlin N. 117). Bu görüşe göre şekil eksikliğinin yaptırımı, mutlak butlan değil, kendine özgü bir geçersizliktir. Şu anlamdaki şekil eksikliği, herkes tarafından ileri sürülemez, sadece taraflar def'i olarak ileri sürebilir. Hakim re'sen gözönünde tutamaz. Aktin. sürekli olarak geçersizliğini gerektirmez. Bilerek, isteyerek ifa akte sıhhat kazandırır. Şekil kuralının amacı tarafları korumaktır. Şekil eksikliği yönünden aktin butlanı, şeklin amacına ve tarafların menfaatlerine ters düşer. Akti bilerek, isteyerek ifa eden taraf şeklin korunmasından vazgeçmiş sayılır. Akit sağlık kazanır (Merz, OR II Shf: 214; von Tuhr-Peter, Shf: 238; Volken, OR II Shf: 214; Keller, Schöbi, Shf: 25). Böylece Federal Mahkeme ifa halinde aktin geçersizliğinin ileri sürülmesini, hakkın kötüye kullanılması ilkesine göre reddederken, bu görüş şekli gayesine göre yorumlayarak sonuçta birleşmektedir.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına konu olayda da, tapuda kayıtlı taşınmaz, bağışlanan adına tescil ve hatta teslim edildiğine göre, şeklin himayesinde olan. bağışlayan yani muris tarafından bağışlama aktinden doğan borç bilerek, isteyerek ve tamamen ifa edilmiştir. Artık burada, hibeyi şekil eksikliği nedeniyle yok saymak şeklin gayesine ve tarafların menfaatine aykırıdır. Öte yandan, muris sağlığında hibe aktinin şekilden geçersizliği hakkında bir dava açmazdı. Açsaydı, bu dava İsviçre Federal Mahkemesi'nin çözümüyle çelişkili davranış dürüstlük kurallarına uymama nedeniyle, MK. m. 2 uyarınca reddedilirdi.

Böyle olunca, artık geçersiz sayılmaması gereken gizli, örtülü hibe akti nedeniyle, o taşınmazda murisin bir hakkı kalmamış demektir. Tescil ve ifa vaki olmuştur. Mülkiyet hakkı bağışlanana geçmiştir. Böyle olunca, mirasçıya intikal eden bir hak yoktur ve mirasçı murisin sahip olmadığı bir hakka sahip olamaz. Bu yön, açık ve seçiktir.

O halde, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının şekil eksikliği nedeniyle, tarafların uygun iradeleriyle oluşan gizli örtülü hibeyi yok sayması ve bu yokluk yaptınmına bağlı olarak ta mülkiyetin muriste kaldığım farzederek sonuca ulaşması, yukardan beri açıklanan modern hukuki görüşlere ve uygulamalara ters düşmekte ve hukuki yanlışlığı oluşturmaktadır.

Öte yandan, bilindiği gibi Medeni Kanun, ferdiyetçi tasarruf ehliyetine, mülkiyet hakkına, murisin son. arzularına saygılı bir kanundur. bu düşünceler paralelinde bir miras sistemi kurmuştur. Buna göre, sınırlı sayıda mirasçılar mahfuz hisselidirler. Bunların da, normal miras paylarının bir kısmı mahfuzdur. Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisseleri dışında kalan mutasevver miras paylarında ve mahfuz hisseli olmayan mirasçıların tüm miras paylarında, murisin serbest tasarruf hakkı vardır. Diğer bir deyimle, murisin tasarruf nisabına giren konularda mirasçıların korunmuş bir menfaati yoktur. Bu nedenle, gizli hibe bu tasarruf nisabına giren tapulu taşınmazlara ilişkin ise mirasçıların esasen bir dava hakları olamaz. Çünkü, kanunen korunmuş bir menfaatleri yoktur. Bu nedenle, mahfuz hisseli olmayan mirasçılar ile mahfuz hisseli mirasçıların mahfuz hisseleri ilgilendirmeyen bağışlamalara karşı, bunların böyle hallerde dava hakları bulunduğunu öngören 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı temelden hatalıdır.

Mahfuz hisseli mirasçıların, mahfuz hisselerine tecavüz teşkil eden gizli-örtülü bağışlarda, Medeni Kanunun 507/3-4 ve 499. maddelerinde mahfuz hisseli mirasçıya, tenkis ve iptal şeklinde özel dava hakları vermiştir.

İmdi, bu maddelerde tenkis ve iptali gerektiren durumlar öyle sanıldığı gibi ve anılan kararda yazıldığı gibi geçerli hukuki işlemlere ilişkin değildir. Bu işlemler dahi geçersiz işlemlerdir ki, m. 499, 507 gereğince tenkis ve iptale yol açabilmektedir. Burada, özellikle muvazaa ile örtülü bağışın örneğin, MK. m. 507/4' deki "mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek kastıyla yapıldığı aşikar olan temlikler" kapsamına girip girmediği ağırlık taşımaktadır.

Her ne kadar 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, MK. m. 507/4'ün geçerli işlemlere ilişkin olduğu, geçersiz işlemlerin ve özellikle muvazaa ile örtülü hibenin bu madde kapsamına girmediği yazılmışsa da bu sav, kanuna aykırıdır ve tamamen yanlıştır.

Muvazaa ile örtülmüş gizli, örtülü bağışların dahi, MK. m. 507/4-İsviçre'de m. 527 kapsamına girdiği ve bizdeki 1 yıllık süre İsviçre'de 5 yıl olduğundan, 5 yıl içinde yapılmış ise 3., 5 yıldan önceki zamanda yapılmışsa 4. fıkraya göre tenkise tabi olduğu, böylece bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden olduğu halde tenkise tabi bulunduğu kabul edilmektedir (Tuor, Kommentar Zum Schweizericshen Zivilgesetzbuch, Bem m. 527, no: 10). Aynı şekilde, Escher, (Kommentar Zum Shweizerischen Zivilgesetbuch, 3. Baskı, Zürih-1959, m. 527, No: 20 ve 21)'de özetle, "..Muvazaa ile örtülmüş, gizlenmiş bağışlar da tenkise tabidir. Böyle bağışlar özellikle bir muvazaalı muamelenin arkasında bulunur... Karma bağışlarda aynı şekildedir. Bu bağışlar 5 yılın içinde yapılmışsa 3., 5 yıl öncesinde yapılmışsa 4. fıkraya göre tenkis edilir. Bu tür bağışlar geçersiz muamelelerden. olduğu halde tenkise tabidir. Mirasçı mahfuz hisseli ise m. 519 (Bizdeki m. 499)'dan yararlanabilir..." demektedir. İsviçre'de m. 527, bizdeki m. 507'nin sırf geçerli işlemlerde uygulanabileceğine, geçersiz işlemlerde uygulanamayacağına ilişkin bir mütalaaya rastlanılmamıştır. Prof. Dr. Necip Kocayusufpaşaoğlu (Miras Hukuku 3. baskı, shf: 402'de, "MK. m. 507/4 gereğince tenkis edilebilecek kazandırmalara gerçek bağışlamalar girdiği gibi, gizli (muvazaalı) bağışlamalarda girer..." demektedir. Prof. Gönensoy ve Birsen'de aynı kanaattedirler.

Bu durumda, MK. m. 507 ve 499 gizli bağışı da kapsayacak şekilde özel dava türlerini öngörmekte ve tam anlamıyla özel hüküm niteliğini taşımaktadır. Artık, gizli bağışa, MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 11/2'nin tatbik kabiliyeti yoktur. Çünkü, belli bir konuda özel hüküm varken genel kural uygulanmaz. Muvazaa ile örtülü gizli hibe MK. m. 507/4 kapsamına girdiğine göre, burada artık bu madde hükmü uygulanacaktır, BK. m. 11/2 uygulanamaz. Fakat, muvazaa nedeniyle geçersiz olan satış aktine, yani işlemin satış kısmına, BK. m. 18 uygulanmaktadır. Bağış kısmına BK. m. 18'in tatbik kabiliyeti esasen. yoktur. Zira, salt muvazaah satış bağışı geçersiz kılmamaktadır. Örtülü bağış geçerlidir. Sadece şekil eksikliği yönüyle eleştirilmektedir. Bu sebeplerle, örtülü hibe konusunda BK. m. 18 ve 11/2 değil, özel hüküm niteliğindeki MK. m. 507 ve 499'un uygulanması icabeder.

O halde, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında, "MK. m. 5 delaletiyle BK. m. 18 ve 11'in uygulanması gerekir" yollu gerekçe dahi, bir yanılgı mahsulü olup yasaya aykırıdır.

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararındaki diğer bir yanlışlık, "..miras hakkından yoksun edilen kimse külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü şahıs olarak dava açmak hakkına sahiptir." denilmiş olmasıdır.

Bu gerekçedeki önemli yanlışlık şuradadır: Mirasçının, murisinin sağlığında böyle bir hakkı yoktur ve dava açamaz. Ancak murisin ölümüyle, külli haleflik gerçekleşince dava açabilir. Murisin de sağlığında böyle bir dava açma hakkı yoktur. Bu yanlışlığı sayın Kaneti, (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Ocak-Ekim 1989, shf: 429)'da gayet açık bir şekilde izah etmektedir: "..miras bırakan, sağlığında işlemin geçersizliğini ileri sürerek tescilin çizimini isteyebilir miydi? Yanıt, olumsuz. İki yönden olumsuz. Bir değil iki işlem yerine getirilmiş, değil mi ki tescil yapılmış, artık dönüp işlemin muvazaa nedeniyle geçersizliğini ileri sürüp, terkin istemesi dürüstlük kuralıyla bağdaşmaz. üstelik böyle değeri yüksek bir satış işleminin, muvazaalı olduğunun ispat edilebilmesi için yazılı delile dayanması gerekir. Yazılı sözleşmeye karşı muvazaa iddiası, yazılı delille ispatlanabilir. Şimdi mirasçıya bu hak tanınıyor. Bir hak tanınabilir mi? Mirasçı miras bırakanın halefi. Miras bırakanın hakkı ne ise, mirasçının ki de odur. Mirasçıya, miras bırakanın sahip olduğu hakların ötesinde bir hak geçmez. 1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, mirasçıya murisin sahip olmadığı bir hakkı tanıyor. Buna katılınamaz. Saklı pay sahibi olmayan mirasçılar için durum böyledir.

Saklı paylı mirasçılar konusunda ise bu gibilere, murisin dahi dokunamayacağı haklar tanınmıştır. Bunlar murisin saklı payı zedeleyen tasarrufları karşısında üçüncü kişi durumundadır. Bunların üçüncü kişi olarak haklarım koruyan dava ise işlemin iptali davası değil, yalnızca tenkis davasıdır. Tenkis davasında da iddialarını yazılı delille ispatlamaları gerekmez..."

Aynı konuda, sayın Prof. K. Oğuzman'ın görüşü de şöyledir: "...(1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararında, murisin muvazaalı satış işlemiyle miras hakkından yoksun edilen kimse, külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak dava açma hakkına sahiptir) denilmiştir. Bu görüşü, yürürlükteki miras hukuku sistemiyle bağdaştırmak mümkün değildir. Zira, mahfuz hisseli olmayan mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı hukuken korunan bir hakkı yoktur. Bu nedenle, onun hakkına tecavüzden kaynaklanan ve şahsına ait olan bir dava hakkından sözedilemez. Mahfuz hisseli mirasçının da mahfuz hissesine tecavüz teşkil etmeyen tasarruflar bakımından durum aynıdır. Ancak mahfuz hisseli mirasçının bu hissesinin ihlali sebebiyle açacağı tenkis davası şahsına ait bir davadır".

Muvazaa ve şekil eksikliği sebebiyle tapunun tashihi davasını MK. m. 933 uyarınca mirasçılar külli halef olarak iktisap edip külli halef olarak açabilirler. Fakat, mahfuz hisse dışında mirasçının miras bırakanın tasarruflarına karşı korunan bir menfaati yoktur. Tapu kaydının tashihi davası, mirasçılara miras yoluyla muristen intikal eder. Mirasçı tek kişi ise bu davayı külli halef sıfatıyla açar. Birden çok kişi ise tek başına değil, hepsi birlikte, ya da mümessil marifetiyle açabilirler. Bu dava külli halef sıfatıyla açıldığından, HUMK.nun m. 290 uyarınca muvazaa şahitle ispat edilemez. Mahfuz hisseli mirasçılar murisin muvazaah temliki ile, mahfuz hisse kaidelerini bertaraf etmek istediğini ileri sürerek, MK. m. 507/4 uyarınca tenkis davası açabilir. Bu dava hakkı, mirasçının şahsına tanındığı için, mirasçı murisin muvazaalı işlemi karşısında üçüncü şahıs durumundadır. Bu nedenle, muvazaayı şahitle ispat edebilir. "Böyle bir tenkis davası karşısında hakim, tenkis yerine, muvazaa ve şekil noksanı yüzünden tapunun tashihine karar veremez".. (Oğuzman, miras bırakanın gayrimenkule ilişkin muvazaalı işlemleri bakımından tenkis davası ve tapu kaydının tahsisi davası). 1.4.1974 tarih 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı gerekçesinde ".. Muvazaa iddiasının ispatı ve ispat biçimi içtihadı birleştirme kapsamı dışında kaldığı kabul edilmiştir." denilmiş olmasına rağmen, muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle açılacak tapu kaydının tashihi davasını, mirasçının külli halef olarak değil, doğrudan doğruya üçüncü kişi olarak açtığının kabulüyle, muvazaa iddiasının yazılı delil dışında tanıkla da ispatının kabul edilmiş bulunması bakımından kararda çelişki yaratıldığı gibi HUMK. m. 290 kuralına aykırı bir hukuki sonuca ulaşılmıştır. Sayın Prof. Kaneti, Oğuzman, yukarda nakledilen müaatalaalarında, sayın Prof. Postacıoğlu'da (Gayrimenkul Ferağına ilişkin Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti ve Şehadatle ispat Memnuiyeti ve Hudutları) adlı yapıtlarında, bu ispat yasağına değinmiş bulunmaktadırlar.

Bizce, gayet doğru olan bu görüşlerle ters düşen ve kendi içindeki çelişki ve yanılgıyı vurgulayan bu. kabul ve ispat şekli de hatalıdır.

Muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle tapu kaydının tashihi davası bir zamanaşımı ve sükutu hak süresine bağlı olmadığından, işlemin yapılmasından çok sonra açılabilmektedir. Örneğin, işlem 1930 tarihinde yapılmış olsa, 1990 tarihinde, 60 yıl sonra böyle bir dava açılması içtihadı birleştirme kararına göre mümkündür.

Oysa, hukuki ilişkilerin böylesine uzun süre askıda bırakılması düzen ve istikrara aykırıdır.

Diyelim ki, muris 1930 yılında tapulu taşınmazını kendisinin layık gördüğü bir kişiye bağışladı. Bağış konusu iradeleri birleşti. Fakat, tapuda işlemi satış akti şeklinde gösterdi. Kendisinin mahfuz hisseli mirasçısı da yoktu. Aradan. 60 yıl geçti. Bu süre zarfında bağışlanan, taşınmazı imar etti, inşaat yaptı, hatta bir kısmı pek çok el değiştirdi. Mirasçı 60 yıl sonra bu temlikin. muvazaa ve şekil eksikliği nedeniyle iptalini, taşınmazın kendi adına tescilini istiyor. 1.4.1974 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararı, buna imkan vermiştir ve ilgili Yargıtay Özel Dairesinin karardaki mantıkla bu yolda açılmış davaları kabul edip tapuyu tashih ettiğinin pek çok örneği vardır.

Oysa, modem hukukta böyle durumlar, temelde işlemin iptali gerekse bile, "Venvirkung" hak düşümü müessesesiyle tasfiye edilebilmektedir. Çok eskilerde kalmış olayların uyuşmazlık konusu yapıldığı hallerde, arada geçen uzun zaman parçası ve güven duygusu yüzünden çok uzaklarda kalmış hukuki ihlaller tasfiye edilmekte ve mevcut statükonun korunması sağlanmaktadır.

Şöyle ki, bir kimsenin hakkının ihlaline uzun süre ses çıkarmaması, ihlalin önlenmesi ve hakkının teslimi için dava açmayarak karşı tarafta bir güven yarattıktan sonra ve hele çok eskilerde, uzaklarda kalmış olaylar için örneğin, yukardaki örnekte olduğu gibi dava açmaya kalkarsa, bu hak düşmüş, hak düşümü olgusu gerçekleşmiş sayılır. Artık bu hakkı, (bilfarz bulunsa bile) dava edemez. Hak düşümü kurumu, MK. m. 2'nin özel bir uygulama biçimidir. İsviçre ve Alman hukuklarında bu kurum, hukukun her dalında uygulanarak hakkın, hak düşümüne uğradığı kabul edilip, hukuki istikrar korunmakta, hukuki karmaşa ve haksızlıklar önlenmektedir. Modem hukuk sistemlerinde, sükutu hak zamanaşımı ve hak düşümü süreleri çok kısa tutularak hukuki güvence sağlanırken 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı ile hemen hemen 64 seneye kadar eski defterlerin karıştırılması, çok uzaklardaki işlemlerin dava konusu yapılmasına imkan. verilmesi ve modem (hak düşümü) kurumunun öngörülmemiş bulunması da tüm hukuk anlayışına ters düşen bir yanılgıdır.

O kadar ki, 1.4.1974 tarih, 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararına, 22.5.1987 tarih ve 4/5 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının da eklenmesiyle murisin muvazaalı tasarrufuna karşı tenkis davası açılıp, yürütülüp, tenkise ilişkin ilam infaz edildikten çok sonra örneğin, 30-40 yıl sonra, bu kez, muvazaa ile örtülü hibe varmış iddiasıyla murisin tasarruf nisabına dahil olup tenkis dışı kalan kısmının ve arada geçen zamanda, taşınmazın enflasyon ve sair nedenlerle kıymetlenmesi nedeniyle taşınmazın aynının dahi elde edilmesi amacıyla tapu tashihi davası açılması mümkün kılınmıştır.

Bu konuda, sayın Prof. Dr. I. Sungurbey şu değerlendirmeyi yapmaktadır: "..1953 ve 1974 tarihli içtihadı Birleştirme Kararları aynen şu formülü uyguluyor. Satış gibi gösterilen bağış resmi şekle uyulmadığı, satış ise resmi şekilde gösterilmiş ama taraflarca istenmediği, onların gerçek amacına aykırı olduğu için batıldır. Bu nedenle tapu iptali davası açılabilir diyor." Ben bu iki karara "La Takribüs Salate" kararları derim. Başını söylüyor, arkasını söylemiyor. Gerçeği tam yansıtmıyor. Çok isabetsiz kararlar. Sosyal komplikasyonlar doğuran sonuca yol açmıştır. Şimdi yine Teoman Ozanoğlu'nun son tevhidi içtihat kararı dolayısıyla değindikleri çok önemli bir nokta daha var. O da bizim maymuncuk diye küçümsenen MK. m. 2'deki dürüstlük kuralından çıkan çelişkili davranış ve hak düşümü (Verwirkungfrist) sorunu. Bu adam ne yapmış? Bana malı bağışlamış, satış gibi gösterilmiş, muris ifa etmiş. Aslında muris mezarından çıksa benden geri alamaz. Bu tutmuş önceden tenkis davası açmış. tenkis davasıyla bir kısmını elimden almış, ondan sonra seneler geçmiş, ben artık diyorum ki mahkum. olduk. Bu kadar güveniyorum. Artık bana karşı bir dava açmayacak diye, son tevhidi içtihat kararıyla hayır, bir dava daha açar, senin elinde ne kalmışsa geridekileri de alır. Bu vatandaşı çok güç duruma koymak, çok acı bir çorba içirtmektir. Onu, şaşırtıcı, bir süprizle karşılaştırmaktır. Onun için bu karar eski kararlara rahmet okutmuş, çok can yakıcı bir karar olmuştur." (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, sayı: 1-4, shf: 430-431).

1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında, "..İsviçre Federal Mahkemesi de kararlı içtihatları ile konuyu bu. doğrultuda çözüme bağlamıştır." sözcükleri vardır. Bu sözcükler de hatalıdır. Eğer burada şekil eksikliğinin yaptırımına ilişin kararlar kastediliyorsa, yukarıda Federal Mahkeme'nin klasik butlan. görüşünü aşmasına ilişkin kararlar açıklanmıştı. Bu kararlar karşısında, bu sav gerçeğe aykırıdır. Bu konuda, sayın Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, "..Kanaatimce, 1.4.1974 ve 22.5.1987 tarihli içtihadı Birleştirme Kararlarında çoğunluğun benimsediği temel görüş Türk ve İsviçre miras hukukuna aykırıdır. Nitekim, İsviçre hukukunda önceleri, tapuda satış olarak görünen, gerçekte bağış olan işlemin geçerli olmadığı, Federal Mahkeme tarafından kabul edildiği halde, bu konuda saklı payı ihlal edilmemiş mirasçılara BK. m. 18'e dayanarak dava hakkı tanıyan bir mahkeme kararı ve doktrinde bu yönde bir görüş tespit edilememiştir." demektedir (Prof. Dr. Y. Karayalçın, Mirasçının Muvazaa Nedeniyle iptal Davası Açma Hakkı Var mıdır? Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, s. 1-4, Shf: 329). (Bu yazıda özellikle shf: 334'deki von Tuhr, 335'deki Spiro ve 336. sahifedeki Postacıoğlu'nun görüşlerine ve 337'deki sonuç kısmına bakınız). Sayın Profesör, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının Türk-İsviçre miras hukukunun benimsediği esaslara ve Türk toplumunun ihtiyaçlarına aykırı bir çözüm ortaya çıkardığını, İsviçre hukukunda bu yönde bir karar ve görüş olduğunun tesbit edilemediğini, bu kararın değiştirilmesi gereğini isabetle vurgulamaktadır.

Sayın Çoğunluğun, bu denli yanlışlıklar içeren bir içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesini yazılı gerekçelerle reddedip hatayı sürdürmesine karşıyım.

II-1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararının getirmiş olduğu çözüm sosyal rahatsızlıklara ve haksızlık ve istikrarsızlıklara yol açmış ve kamu vicdanım rahatsız etmiştir

Medeni Kanunun miras kitabında murise bir tasarruf nisabı tanınmıştır. Mamelekinin bu kesiminde muris dilediği gibi tasarruf eder. Buna, mahfuz hisseli olsun ya da olmasın kimse karışamaz.

Mahfuz hisseli mirasçıların saklı payları ise MK. m. 507 ve 499'daki davalarla korunmuştur. Kuşkusuz, muris saklı paylı bir mirasçısının saklı payına tecavüz etmişse, bu dava haklarıyla, bu tecavüz giderilecektir ve giderilmelidir. Fakat, bunun dışında serbestçe tasarruf edilebileceği kısımda ister mirasçılardan biri, ister bir üçüncü kişi yararına murisin tasarrufu caizdir. Hayatın akışı, kişisel ve ailevi nedenler bunu gerektirebilir. Bunun çok değişik örnekleri mahkemelere intikal etmektedir. Dul ve yatalak bir murisin 3 oğlu 1 kızı var. Oğulları murisle hiç ya da yeterli ilgilenmiyorlar. Kız çocuk yıllarca ve fedekarane yatalak murise bakıyor. Muris de bu hizmetleri ve çocuklarının durumunu değerlendirip tasarruf nisabı dahilinde kalan bir taşınmazım kızına bağışlıyor ve fakat tapuda satış gösteriyor. Kız çocuk taşınmazı imar ediyor, yıllar sonra erkek çocuklar muvazaa ile örtülü hibenin iptalini ve tapunun tashihini istiyorlar ve içtihadı birleştirme kararının çözümüne uygun olarak taşınmazı kız çocuğun elinden alıyorlar.

Şimdi, böyle bir durumun hak ve adalete, istikrar ve güven duygusuna, kamu vicdanına aykırı sosyal bir rahatsızlık yaratıcı olduğundan kuşku duyulabilir mi?

Doğaldır ki, murisin lehine tasarruf nisabını kullandığı kişi, eşi, ikinci eşi, erkek bir çocuğu veya bunların hepsinden çok kendisine ilgi duyan, hizmet eden, fedakarlıkta bulunan başka bir akrabası veya üçüncü kişi olabilir. Ama değil mi ki muris tasarrufta serbesttir, tercihini kullanmıştır, buna saygı duymak kuruları sistemin gereğidir.

Bazen de, muris ve bağışladığı ya da sattığı kişi tapu harç ve masraflarından kısmen kurtulmak, diğer bir deyimle daha az harç ve masraf ödemek amacıyla satış bedelini az göstermiş olmaktadırlar. Dun bedel, satışın bir karma hibe ve muvazaa olarak kabulünü gerektirmiş ve tapu iptal edilmiştir. Yargıtay arşivleri bu kararlarla doludur.

Bu örneklerde, murisin de karşı tarafın da bir kötü niyetleri yoktur. Bilakis muris, nefsinde adaleti gerçekleştirmek istiyor. Fedakar, insancıl ve diyerkam mirasçıyı, ya da üçüncü kişileri ötekilere kıyaslayıp ödüllendiriyor. Bundan doğal ne olabilir? Vergi kaçırma işi ise, başka kanunlarda müeyyidelere bağlanmıştır. Vergi kaçırma amacıyla satış bedelinin düşük gösterilmesi mutlaka satışın muvazaalı kabulünü gerektirebilir mi?

22.5.1987 kararının evrak müsbitesinde de bu tür uygulamaların. örnekleri vardır.

İşte, 1.4.1974 tarih ve 1/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı, murisin iradesiyle gerçekleştirdiği, aslında adil ve iyiniyetli olan pek çok tasarrufun iptalini mümkün kılarak, kamu vicdanını rahatsız etmiştir.

Nitekim, sayın Karayalçın ve Sungurbey bu kararın sosyal komplikasyonlar yarattığım isabetle vurgulamışlardır (Yargıtay Dergisi Özel Sayı, Cilt: 15, Sayı: 1-4, shf: 330-337 ve 430).

İşbu fiili ve hukuki gerçeğin, sayın Çoğunluk tarafından dikkate alınmaması ve kararın değiştirilmemesine de karşıyım.

III- Gizli ve örtülü bağışın taraflarının kötüniyetli oldukları ve hileli anlaşma yaptıkları savına gelince

Örtülü gizli hibe tasarruf nisabı içerisinde ise veya mahfuz hisseli mirasçı yoksa kötüniyet hiç sözkonusu olmaz. Tasarrufun. serbest olduğu, sınırlanmadığı bir konuda, işlemin şu veya bu şekilde yapılmış olması bir kötüniyet oluşturamaz. Hilenin, yani taraflardan birinin diğerini kasıtlı aldatarak akit yapması unsuru ise hiç mevcut olmamakla, hileden dahi sözedilemez. Burada irade sakatlığı mevzubahis değildir. İradelerin oluşumunda bir sakatlık yoktur. Sorun birbirine hibe konusunda tamamen uygun olan iradelerin belli bir şekil altında yapılmamasıdır.

Mahfuz hisseli mirasçının bulunması halinde, bazı hallerde zahiri muamele yani muvazaa ile illetli satış işleminde kötüniyet olabilir. Fakat, kötüniyet asıl değildir, iyiniyet asıldır. Bu nedenle istisnaya göre kural konulamaz. Kaldı ki, başlangıçta muvazaalı işlemle iktisap edenin kötüniyetli olduğu hallerde de hakkı ihlale uğrayanın itiraz etmeden, duruma katlanarak karşı taraf için değerli bir zilyetlik durumunun doğumuna yol açması halinde ve karşı tarafın durumuna razı olduğu ve onun haklı bulunduğu intibaını uyandırması durumunda bağışlanan kişi de, sonradan da iyiniyet oluşabilir ve böyle hallerde hak düşümü gerçekleşebilir. Kaldı ki, gerçek muamelede yani hibede kötüniyet olmaz. Çünkü tarafların iradesi icap ve kabul şeklinde hibede birleşmiştir.

Sayın Çoğunluğun bu görüşlerin aksini öngörmesine de katılmıyorum.

IV- Ülkede feodal zihniyetin hakim olduğu, kız çocuklara gerek murislerinin gerek erkek kardeşlerinin eşit miras hakkı tanımadıkları, Medeni Kanunun sistemine karşı çıktıkları ve o nedenle bu muvazaalı işlemleri tercih ettikleri ikinci eşin ya da yeğen vs. akrabaların baskısıyla bu işlemlerin yapıldığı 1.4.1974 tarihli içtihadı Birleştirme Kararının, bu gibi durumları önlemek için konulduğu yollu görüşlere de katılmak mümkün değildir.

Zira, feodal bir zihniyetin. kız çocukların evlattan sayılmamasının ülke çapında yaygın olduğu görüşün hiç bir dayanağı yoktur. Murisin, baskısıyla örtülü bağış yaptığı genel bir olgu olarak sunulamaz. İstisnai olaylar genel kuralların yaratıcısı olamaz. Böyle istisnai olaylar olsa bile, Medeni Kanunda bunların çözümü için davalar ve hukuki imkanlar öngörülmüştür. MK.nun 507 ve 499 ve irade sakatlığına ilişkin dava hakları her zaman kullanılabilir.

Bütün bu hukuki imkanlar görmezden gelinerek, ütopik ihtimallerle hukuka aykırı içtihatlar tesisi yeğlenemez.

Sayın Çoğunluğun, 1.4.1974 tarih ve 2/2 sayılı içtihadı Birleştirme Kararının değiştirilmesi isteğini reddetmiş olmasına yukarıdaki nedenlerle karşıyız.

 

 

 

Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.

Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.

Copyright 2010 BETA