kararara.com

Yargı Kararı Arama Motoru

 

 

Ana Sayfa      Karar Ekle      Hakkımızda      İletişim      Arama Yardımı

 

 

 

 

İçtihatları Birleştirme BGK 1986/5 E, 1988/1 K.

"İçtihat Metni"

Dördüncü Hukuk Dairesi Üyesi Şerafettin Seyhun’un 16.1.1986 günlü dilekçesi ile, Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 1.10.1975 gün ve 6386/10412 sayılı; 18.11.1976 gün ve 115/10051 sayılı; 31.1.1984 gün ve 10228/785 sayılı kararlan arasında boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra kabahatsiz eşin boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabilip açamayacağı konusunda aykırılık bulunduğu ileri sürülerek aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi gerektiği ileri sürülmüş, 2797 sayılı Yargıtay Kanununun 16/5 ve 45/2. maddeleri gereğince konuyu inceleyen Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nca 5.6.1986 gün ve 53 sayılı kararla aynı konuda İkinci Hukuk Dairesi ile Hukuk Genel Kurulu kararlan da dikkate alınarak ve aralarında aykırılık bulunduğu belirlenip aykırılığın içtihadı birleştirme yolu ile Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda giderilmesi gerektiğine karar verilmiştir.

Yargıtay Birinci Başkanlığı’nın 5.6.1986 gün ve 53 sayılı yazısı ile gündeme alınan konu 22.1.1988 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda ele alınarak Raportör Üyenin açıklamaları dinlendikten sonra kararlar arasında aykırılık bulunup bulunmadığı ve dolayısıyla içtihadı birleştirmeye gerek olup olmadığı görüşülüp tartışılmıştır. İkinci Hukuk Dairesi’nin 15.11.1965 gün, 5484/5477 sayılı; 24.6.1968 gün, 3479/4207 sayılı; 10.12.1970 gün, 6013/6475 sayılı ve Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 1.10.1975 gün, 6386/10412 sayılı; 31.1.1984 gün, 10328/785 sayılı kararlarıyla boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra, kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açamayacağı esasının benimsendiği; Hukuk Genel Kurulu’nun 28.1.1948 gün, 16/3 sayılı; 7.6.1974 gün, 341/657 sayılı; 9.3.1977 gün, 1727/218 sayılı ve Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 23.12.1985 gün, 7549/10244 sayılı kararlarında aynı konuda aksi sonuca varılarak sözü edilen davaların boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da açılabileceği esasına yer verilmiş olduğu, ayrıca Dördüncü Hukuk Dairesi’nin 18.11.1976 gün ve 115/10051 sayılı kararında ise MK.nun 143/2. maddesine göre boşanmayı sağlayan olaylar nedeni ile bir tazminat davasının boşanma davası ile birlikte incelenmesinin ilke olduğu, ancak boşanma davasında söz konusu olmayan nedenlere dayanılarak manevi tazminat istenilmesi halinde bu davanın boşanma davasının kesinleşmesinden sonra da görülebileceği görüşünün benimsendiği anlaşılmakla, kararlar arasında aykırılık bulunduğunun oybirliği ile saptanması üzerine incelemenin sadece manevi tazminat davaları ile sınırlandırılması gereği keza oybirliği ile benimsenerek işin esası görüşüldü:

Konuyu düzenleyen Medeni Kanunun (VI. Boşanma halinde tazminat. 1- Maddi ve Manevi) başlıklı 143. maddesinin 1. fıkrası maddi tazminat hakkını düzenledikten sonra 2. fıkra ile aynen şu hükmü getirmiştir: "Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz kan veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hakim manevi tazminat namıyla muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir". Görülüyor ki bu hükümle yasa koyucu boşanmaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz olan tarafın kişisel menfaatlerini ağır bir biçimde haleldar etmesi halinde manevi tazminat istemeye hakkı olduğunu düzenlemektedir. Burada yasa koyucu Borçlar Kanununun 49. maddesindeki hatanın özel ağırlığım aramadan bir tazminat sistemi getirmiştir.

MK.nun 143/2. maddesi, T.C. Anayasası’nın 36. maddesiyle, "herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir" biçimindeki düzenleme ile güvence altına alınan "dava hakkı"nın kapsamında düşünülmesi gereken bir hususa ilişkin bulunmaktadır. O halde konu öncelikle doğrudan doğruya bir temel hakkın kullanılmasını ilgilendirmektedir. Gene, T.C. Anayasası’nın 13. maddesi hükmünce, "temel hak ve hürriyetler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünün, milli egemenliğin, Cumhuriyetin, milli güvenliğin, kamu düzeninin, genel asayişin, kamu yararının, genel ahlakın ve genel sağlığın korunması amacı ile ve ayrıca Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabilir".

Tartışma konusu MK.nun 143/2. maddesine göre manevi tazminat davasının, boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılabilip açılamayacağı hususunun, sonuç itibariyle hukuksal açıdan temel haklardan olan dava hakkının sınırlanması niteliğini taşıyan bir sorun oluşturduğu kuşkusuzdur. T.C. Anayasası’nın 13. maddesi uyarınca hakkın sınırlandırılmasının yasaya dayanması zorunludur. Madde metninde ise belirtilen yönde (yani söz konusu manevi tazminat davasının boşanma davasının kesinleşmesinden sonra açılamayacağı yolunda) bir sınırlandırma mevcut değildir.

Görülüyor ki MK.nun 143/2. maddesi metninde mevcut olmayan bir sınırlandırmayı benimseme Anayasa’nın 13. maddesine ters düşecek bir sonuç doğurmakta olup bu yoldaki bir düzenleme ancak yasa ile gerçekleştirilebilir. Nitekim, Fransa’da Medeni Kanunda yapılan bir değişiklikle bu konudaki sınırlama yasa ile getirilerek manevi tazminat hakkında boşanma davasının sonuçlanmasından önce istekte bulunulabileceği benimsenmiştir. Diğer taraftan İsviçre’de de sınırlama gene yasal düzenleme ile 24.12.1874 tarihli Ahvali Şahsiyenin Tesbit ve Tescili ve Evlenme Hakkında Federal Kanunla mahkemenin boşanmadan doğan sonuçlan kendiliğinden, ya da tarafların isteği üzerine boşanma hakkındaki kararıyla birlikte açıklayacağı hükme bağlanmıştır. Ancak, daha sonra çıkarılan İsviçre Medeni Kanununa bu hüküm alınmamıştır.

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında maddenin kenar başlığından hareket edilerek MK.nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasının boşanma hükmünün kesinleşmesinden. sonra açılamayacağı görüşü ileri sürülmüşse de Çoğunluk şu gerekçelerle bu görüşe katılmamıştır:

Önce belirtmek gerekir ki metni yukarıya aynen alınan 143. maddenin kenar başlığında, davanın birlikte açılacağı hakkında herhangi bir kayıt mevcut değildir. Hukuk öğretisinde kenar başlıklarının metne dahil olup olmadığı konusunda farklı görüşler benimsenmiş, bu konuda yasa metnine açık hüküm getiren düzenlemede de bulunulmuştur (Türk Ticaret Kanunu gibi). T.C. Anayasası ise 176. maddesinde, kenar başlıkların madde metninden sayılamayacağım öngörmüştür. Medeni Kanunun kenar başlığının metninden sayılıp sayılamayacağı hakkında yasada bir açıklık bulunmamasına göre konuyu Anayasanın benimsediği esas doğrultusunda yorumlama uygun görülmüş ve bunun sonucu olarak kenar başlığından hareket olunarak sonuca gidilemeyeceği benimsenmiştir. Kaldı ki kenar başlığı bir an için metne dahil sayılsa dahi başlık manevi tazminat davasının boşanma davası kesinleşinceye kadar açılabileceği görüşünün kabulüne de elverişli değildir. Aksine "boşanma halinde tazminat" başlığı önce boşanmanın gerçekleşmesi gerektiği yolundaki anlayışa uygun bir anlam da taşımaktadır. Medeni Kanunumuzun. sistemi de bu çözüm şekline uygun bulunmaktadır. Şöyle ki; 141. maddede boşanmada ayrılan kadının ahvali şahsiyesi düzenlenirken, "eğer kadın evlenmenin hini akdinde dul idi ise, kendi aile ismini taşımasına boşanma hükmü ile birlikte müsaade edilebilir" denilmiş, 142. maddede ise; "boşanma hükmünde kabahatli olan tarafın yeniden evlenememesi için hakim bir seneden az ve iki seneden fazla olmamak üzere bir müddet tayin eder" şeklinde hüküm konulmuştur. Görüldüğü üzere, yasa koyucu manevi tazminat davasının boşanma kararının kesinleşmesinden sonra açılamayacağını öngörse idi 141 ve 142. maddelerdeki sistemden ayrılmaz, o hükümlerde olduğu gibi açık bir düzenleme getirirdi.

İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’ndaki görüşmeler sırasında bazı Üyeler boşanma ilamının kesinleşmesinden sonra 143/2. maddeye dayalı manevi tazminat davasının açılabilmesinin kabulü halinde boşanma davasında tartışılan olguların yeniden tartışma konusu yapılabileceği ve dolayısıyla ikinci davaya bakan hakimin aksi sonuca varması halinde çelişkili kararlara yol açılacağı; boşanmanın kesinleşmesinden sonra da dava açılabileceğinin kabulünün dava ekonomisine de aykırı düşeceği, karşı tarafın sürekli manevi tazminat tehdidi altında tutulacağı görüşleri de ileri sürülmüşse de Çoğunluk şu gerekçelerle bu düşüncelere dahi katılmamıştır: Boşanma davasından sonra açılan manevi tazminat davasında mahkemece tartışılıp değerlendirilecek husus kuşkusuz boşanmaya sebebiyet veren olayların kabahatsiz eşin (şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar edip etmediği) keyfiyetidir. Sözü edilen olaylar boşanmaya yol açabildiği halde kişisel menfaatleri ağır bir biçimde haleldar etmeyebilir. Hakimin değerlendireceği husus o olayların boşanmayı gerektirip gerektirmeyeceği hususu elbette değildir; bu yön boşanma ilamı ile artık kesinleşmiştir. Bu itibarla iki dava sonucunda belirlenecek hususların mahiyeti tamamen farklı durumlara ilişkin bulunduklarından kararlar arasında manevi tazminat davasında hangi sonuca varılırsa varılsın. herhangi bir çelişiklikten ve boşanma ilamının tartışılır hale gelmesinden söz edilemez.

Dava ekonomisine aykırı sonuçlar doğacağı görüşüne gelince: Gerçekten taraflar arasındaki uyuşmazlıkların yeni yeni davalara yol açmayacak bir yöntemle çözülmesi benimsenmesi gereken bir usuli esastır. Ne var ki belli bir konuda dava hakkının varlığı kabul edilince hiç kimsenin yararına olan. bir davayı açmaya zorlanamayacağı keza genel bir esastır. Boşanma davalarında hakimin delilleri serbestçe takdir hakkı Medeni Kanunun 150/4. maddesi hükmü gereğidir. Dava hakkım haiz bir kişinin davasını kendi yararına en uygun düşen bir zamanda açmakta serbest oluşu da doğal hakkıdır, o halde manevi tazminat isteyecek olan kusursuz eş bu davasını boşanma davası sırasında açabileceği gibi, hakimin kusur yönüne ilişkin takdirinin boşanma ilamı ile belirlenmesinden sonra da açabilir. Sürekli manevi tazminat tehdidi altında bulunma keyfiyeti de varit olmamak gerekir. Zira her dava gibi bu dava da yasa ile belirlenen zamanaşımı süresine tabidir.

Şu husus da ayrıca belirtilmelidir ki, boşanmaya sebebiyet veren olaylara dayanılarak MK.nun 143/2. maddesi uyarınca açılacak manevi tazminat davası dışında, boşanma davasında söz konusu edilmeyen olaylar nedeniyle koşullan gerçekleştiği takdirde BK.nun 49. maddesi uyarınca da manevi tazminat davası açılabileceği kuşkusuzdur.

Diğer taraftan, MK.nun 143/2. maddesine dayanan manevi tazminat davasına boşanmaya karar veren hakimin bakmasının daha yararlı olacağı düşünülebilir. Ancak, bu durum dava hakkını sınırlayıcı bir etkiyi haiz olamaz.

Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra dahi kabahatsiz eşin, boşanmaya neden olan olaylara dayanarak Medeni Kanunun 143/2. maddesi uyarınca manevi tazminat davası açabileceğine, ilk iki toplantıda üçte iki çoğunluk sağlanamadığından 22.1.1988 gününde yapılan üçüncü toplantıda (38) karşı oya karşılık (46) oyla, salt çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

İçtihadı birleştirmenin konusu, MK.nun 143/2. maddesi gereğince boşanma davasında istenilebilecek manevi tazminatın, boşanma davasından sonra ayrı bir dava ile istenebilip istenemeyeceği hususundadır. Boşanma davasından sonra diyoruz, çünkü boşanma davasında talep edilmemiş olmakla beraber, boşanma davası bitmeden ayrı bir dava ile manevi tazminat istenmesi halinde, bu davanın boşanma davası ile birleştirilmesi kaydıyla, istemin boşanma hakiminin önüne ve bu suretle de MK.nun 143/2. maddesine uygun hale getirilmesi, kanımızca, mümkün bulunmaktadır.

Medeni Kanunun birinci kitabının dördüncü babında düzenlenen boşanma ile ilgili hükümler muhtelif bölümlere ayrılmışlardır. (A) bölümü; 6 bent halinde ve 129-134. maddelerde boşanma sebeplerini, (B) bölümü; 2 bent halinde ve 135-137. maddelerde davayı, (C) bölümü de; mahkeme hükmü hakkında, 6 bent halinde ve 138-145. maddelerde düzenleme getirmiştir. (C) bölümündeki bu maddelerin hepsi boşanmaya ilişkin hükmün neler ihtiva etmesi gerektiğini göstermektedir. İşte, içtihadı birleştirme konusu 143. madde de bu son kısımda, yani hüküm kısmında bulunmaktadır. O halde ilk önce, MK.nun 143/2. maddesindeki manevi tazminata ilişkin hükmün boşanma hükmü içinde bulunması lüzumu, bu nedenle ortaya çıkmaktadır.

Esasında içtihat konusunu maddenin 2. fıkrası ile sınırlamak doğru olmamıştır. MK.nun 143. maddesinin. 1. ve 2. fıkralarını birbirinden ayırmak mümkün. değildir. Eğer MK.nun 143. maddesinin 1. fıkrasındaki maddi tazminat davasına boşanma hakiminin. karar vereceğinde görüş ayrılığı yoksa, 2. fıkranın da 1. fıkraya uygun yorumlanması gerekir; kanun koyucu, maddenin ikinci fıkrasında, manevi tazminata dahi hükmedilebileceğini, belirtmekle bu bağlantıyı zaten kurmuş bulunmaktadır.

Kanun koyucunun amacının da bu doğrultuda olduğu Yukarıdaki açıklamadan anlaşılmaktadır. Kanun koyucuyu bu amaca yönelten sebepler arasında dava ekonomisi yanında ve ondan daha önemli olarak, boşanma davası sırasında tarafları en iyi tanıyacak ve durumu en mükemmel şekilde adalete uygun olarak takdir edecek kişinin boşanmaya karar verecek hakimin olabileceği, düşüncesidir. Bu nedenle, boşanma sebeplerinin kusursuz eşin şahsi menfaatlerini ağır bir şekilde ihlal etmiş olması halinde, açılacak manevi tazminat davasının tabii hakiminin boşanma hakimi olduğunun kabulü gerekir.

İsviçre Federal Mahkemesi de aynı doğrultuda kararlar vermiştir (JdT 1944 1 66-JdT 1954 1 258-JdT 1956 1 354-JdT 1976 I). Bütün bu kararlarda, boşanmanın fer’i sonuçlarının, bu arada MK.nun 143. maddesindeki tazminat davalarının da boşanma hükmü ile birlikte çözümlenmesi gerektiği belirtilmiş ve dayanak olarak da "Unite de jungement", "Unite de procedure" (Dava bütünlüğü-Usul bütünlüğü) gerekçesi gösterilmiştir. Bir husus bir davanın. fer’i sonucu olarak kabul edilince, o dava ile birlikte çözümlenmesinden daha doğal bir şey olamaz. Federal Mahkeme bu görüşü şu şekilde ifade etmektedir: "Medeni Kanun hükümlerinden, boşanma hakiminin bir tek ve aynı hükümle hem boşanma hakkında, hem de boşanmanın fer’i etkileri (velayet, MK.nun 143 ve 144. maddelerindeki parasal edimler) ve evlenme mukavelesinin tasfiyesi hakkında karar vermesi gerektiği sonucu çıkmaktadır".

Müzakereler sırasında MK.nun 143/2. maddesi ile BK.nun 49. maddesi karşılaştırılmak ve karıştırılmak suretiyle konu dışına çıkılmış ve bu durum oylamayı dahi etkilemiştir. Doğaldır ki, manevi tazminatı gerektiren nedenler hem MK.nun 143/2. maddenin, hem de BK.nun 49. maddesinin şartlarını taşıyabilir. Bu durumda da, kusursuz eş, isterse boşanma davası ile birlikte manevi tazminat isteyebilir (MK. 143/2), isterse boşanmadan veya boşandıktan sonra BK.nun 49. maddesine dayanan manevi tazminat davası açabilir. Ancak bu son halde, açılacak bu dava artık MK.nun 143/2. maddesine dayalı bir dava olmayıp BK.nun 49. maddesine dayalı bir dava olacaktır. BK.nun 49. maddesine dayalı manevi tazminat davası ise içtihat konusu dışındadır; diğer bir ifade ile, içtihadın konusu BK.nun 49. maddesine dayalı davanın boşanma davası ile birlikte görülüp görülemeyeceği değil, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından bağımsız ve ayrı bir dava ile talep edilebilip edilemeyeceğidir. Her iki maddeye dayalı davalar aynı şey olmayıp iki ayrı davadır ve üstelik MK.nun 143/2. maddesine dayalı dava bağımsız açılabilecek nitelikte bir dava değildir.

BK.nun 49. maddesindeki şartlan haiz olsa dahi Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayalı olarak bağımsız bir manevi tazminat davası açıldığı takdirde, mahkemece, MK.nun 143/2. maddesine dayalı davanın boşanma davasından müstakil açılamayacağı gerekçesiyle dava reddedilmelidir. Ancak yargıç, HUMK.nun 74 ve 75. maddelerine ve 4.6.1968 gün ve 15/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına dayanarak ve hukuki tavsif hakime aittir ilkesinden hareketle davanın MK.nun 143/2. maddesine değil, BK.nun 49. maddesine giren bir dava olduğu sonucuna vararak davaya bakarsa, bu dava artık MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olmaktan çıkar. Esasen boşanma davası olmadan bir eşin diğeri aleyhine açacağı manevi tazminat davasını hakimin., MK.nun 143/2. maddesine giren bir dava olarak nitelemesi de mümkün değildir. Mecburen BK.nun 49. maddesine giren bir dava olarak kabul ve rüyet edecektir.

Açıkladığımız bu nedenlerle, BK.nun 49. ve MK.nun 143/2. maddelerine dayalı davaların ayrı ayrı nitelikte iki dava oldukları, birbirleriyle karıştırılmaması gerektiği, MK.nun 143/2. maddesine dayalı manevi tazminat isteminin boşanma davasından ayrı ve bağımsız bir dava konusu yapılamayacağı kanaatiyle Çoğunluğun aksi yönde oluşan görüşüne karşıyım.

KARŞI OY YAZISI

İçtihadı birleştirmenin konusu yalnız boşanmaya sebebiyet vermiş olan olayların kabahatsiz kan veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş olması halinde manevi tazminatın, boşanma kararından sonra istenilmesinin mümkün olup olmadığındadır. Belirtilen manevi tazminat müessesesi, Borçlar Kanununun genel nitelikteki 49. maddesinden. ayrık olarak Medeni Kanunun 143. maddesinde bağımsız bir biçimde düzenlenmiştir. O halde kabahati olmaması şartıyla diğer tarafın kusuru ağır bulunmasa dahi genel kuralın getirdiğinden daha geniş olanağa sahip bulunan kan veya koca boşanmaya sebebiyet veren olayların şahsi menfaatlerini ihlal etmiş olması halinde bu olanaktan yararlanmak için manevi tazminat isteğini Medeni Kanunun 143. maddesi hükmüne dayandırmak suretiyle boşanma kararından önce talep edebilecektir. Hakimin boşanma davasına bakmaktan el çekmesinden sonra artık sözü edilen madde hükmünden yararlanılamaz. Kuşkusuz boşanmaya sebebiyet verenler dışında kalan olaylar nedeniyle Borçlar Kanununun 49. maddesi uyarınca her zaman dava açılmasına engel yoktur.

Gerçekten, Medeni Kanunun getirdiği sisteme göre bir boşanma davasında asıl hukuksal sonuç, evlilik birliğini sona erdiren boşanma hükmüdür. Bunun dışında kalan sonuçlar, ona bağlı hususlardır. O halde Medeni Kanunun 141. maddesinde düzenlenen kadının evlenmenin hini akdinde dul idiyse kendi aile ismini taşımasına boşanma hükmüyle birlikte müsaade edilebilmesiyle 142. maddesinde düzenlenen boşanma hükmünde kabahatlı olan tarafın yemden evlenememesi için bir müddet tayin edilmesinde olduğu gibi 143. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş olan manevi tazminat istenebilmesinin de boşanma davasının bir fer’i olduğunun kabulü gerekir. "Boşanma halinde tazminat" şeklindeki kenar başlığının yasa metnine dahil bulunmadığı kabul edilse bile tamamen maddelerin içeriğinden çıkan bu açık durum karşısında belirtilen türdeki manevi tazminat davalarının boşanma davasıyla birlikte ikame edilmedikçe dinlenilemeyeceği yolunda yasada ayrıca hüküm getirilmesi kanun koyucu için gereksiz kaldığından böyle bir hükmün yokluğu karşısında bu davanın her zaman açılabileceği yorum yoluyla benimsenemez.

İsviçre’de, tazminata boşanma davasıyla aynı zamanda hükmedileceğine dair Ahvali Şahsiyenin Tesbit ve Tescili ve Evlenme Hakkındaki 24.12.1874 tarihli Federal Kanun varken, bu kanun ile önceki kanton kanunlarını topluca kaldırıp onların yerine tek metin olarak yürürlüğe giren İsviçre Medeni Kanununa aynı yolda bir hüküm konulmamış olması artık bu gibi davaların her zaman açılabileceği anlamına gelmez. Çünkü Medeni Kanunun ilgili maddelerindeki düzenleme biçimi buna engel olacak niteliktedir. Nitekim İsviçre Federal Mahkemesi de belirtilen düzenlemeyi tazminat isteğine boşanma davasında hükmedileceği şeklinde yorumlayıp uygulamış ve bunun aksine olan bir kararın varlığından söz edilmemiştir.

Kan veya kocadan birinin boşanma davasını açarken manevi tazminat istememiş olması, düzeltilmesi mümkün olan bir unutmadan ibarettir. Böyle bir durumda davacı, boşanma davası bitinceye kadar ayrıca manevi tazminat davası açıp her ikisinin birleştirilmesini istemek suretiyle unutkanlığının doğurmuş bulunduğu eksikliği gidermiş olabilecektir. Bu nedenle boşanma davası sonuçlandıktan sonra manevi tazminat davası açılamamasının Anayasa’nın kişilere tanımış bulunduğu hak arama özgürlüğüne aykırı düştüğü ileri sürülemez. Gerçekten Anayasa’nın bu konuda getirdiği düzenleme, temel kuralların ortaya konulmasıdır. Bunların yasalara bırakılmış bulunan istisnaları olabilecektir.

Kanun koyucu mal davasında olduğu gibi aksine hüküm konulan durumlar dışında ayrılan. eşlerin bir daha karşı karşıya gelmelerini, kin ve nefret duygularının tazelenmesini ve bu duyguların boşanma kararından sonra kurulan ailede yeni mutsuzlukların ortaya çıkmasına sebebiyet vermesini uygun görmemiştir. Gerçekten boşanma davasından sonra açılacak tazminat davasında, karşılıklı suçlamalar tekrar ortaya atılacak, 143. maddede belirtilen unsurların oluşup oluşmadığım isbat için yeniden tanık dinletilecek, belki hakim değişikliği de gözönünde tutulduğunda kabahatin hangi tarafta bulunduğu konusunda öncekinden ters bir sonuca varılabilecek, böylece kesinleşmiş boşanma davasının haklılığı şüpheli duruma düşecek ve bu da adalete karşı olan güven duygusunu sarsacaktır. Uygulamada böyle durumların. önlenmesi yasa gereğidir. Bunda şu bakımdan da yarar vardır: Bir boşanma kararında çocukların velayetleri davalıya tevdi edilip tarafların tesbit edilen mali durumlarına göre iştirak nafakasıyla istenilmişse yoksulluk nafakası takdir edildikten sonra aleyhine açılacak bir davada tazminata hükmedilmesi halinde önceden mevcut duruma göre boşanma hakimince kurulmuş olan mali denge bozulacak ve davalı aldığı nafakaları davacıya tazminat olarak geri vermek zorunda kalacaktır. Velayetin eşlerden birinden alınıp diğerine verilmesi yahut nez’i ve iştirak nafakasının artırılması veya azaltılması davaları boşanmadan sonra oluşan olaylara dayandırılabileceğinden bu davalarda kan ve kocanın bir araya gelmelerinin az önce belirtilen görüşe ters düştüğü de düşünülemez.

Yukarıda açıklanan nedenlerle Medeni Kanunun 143. maddesinin 2. fıkrasının kapsamı içinde kalan manevi tazminat davasının boşanma davasıyla birlikte görülmesi gerektiğinden ve bunun sonucu olarak da boşanma kararından sonra böyle bir tazminat davası açılamayacağından içtihatların Yargıtay İkinci Hukuk Dairesi’nin uygulaması doğrultusunda birleştirilmesi oyundayım.

KARŞI OY YAZISI

Sorun, göründüğünün tersine, karmaşık ve çok boyutludur. Çoğunluk görüşü, bunlara yeni boyutlar eklemiştir. O nedenle konuyu zengin bir çerçeve içinde, yasa sistematiği, yasama yorumu, Anayasa, metin vb. açılardan irdelemek gerekecektir.

I- Türk Yurttaşlar Yasasının (Türk Medeni Kanununun) 143. maddesinin 2. fıkrasında öngörülen "manevi ödence", aynı Yasanın 4. başlığında (babında) yer almıştır. Bu başlık ise, A- Boşanma nedenleri (md. 129-134), B- Dava (md. 135-137), C- Hüküm (md. 138, 149), D- Boşanma ve Yargılama Yöntemi olmak üzere dört alt başlığa ayrılmıştır. Şu sistematikten anlaşılacağı üzere, boşanma kararı, manevi ödenceyi de içerecektir. Nitekim, Yasanın yan başlığı (note marginale), "boşanma durumunda ödenceden" söz etmektedir.

Çoğunluk görüşü, bu sistematiği yalnız gözardı etmekle kalmamakta, yan (kenar) başlıkların Anayasayla ve 26.1.1944 gün ve 1367 sayılı T.B.M. Meclisi kararıyla da değerini yitirdiğini ileri sürmektedir.

Bu görüş, metinsel yorumbilime (hermeneutique) aykırı düştüğü gibi, düzeltilmesi gereken bir yöntem ve mantık çelişkisini de sergilemektedir. Bunları şöylece özetlemek olanaklıdır:

A) Her şeyden önce bir yasa; yalnız metin, noktası, virgülüyle değil, sistematiğiyle ve dolayısıyla bu sistematiği belirlemede temel öğeleri oluşturan, başlık, alt başlık ve yan baçlıklarıyla birlikte yürürlüktedir, Bu başlıklar kaldırıldığında, yasa anlamsız bir maddeler yığınına dönüşür. Kaldı ki, Çoğunluk görüşünün, görüşmeler sırasında sık sık dayandığı ereksel (teleolojik) yoruma, yani Yasanın dayandığı temel mantığa (ratio legis) ve ereğe (uzak amaç, telos) ulaştıran araçlardan biri de, yasaların. sistematikleridir. Nitekim, 1978’de Louisiana’da yasa yorumuyla ilgili olarak yapılan uluslararası toplantıda, Hollanda delegesi Jaspers, dilbilgisi ve sistematiğin yoruada yararlanılan birinci derecede araç olduklarını, bunların öznel değer yargılarını önleyip nesnelliği ve yan tutmazlığı sağladıklarını, sistematik yöntemin yorumda mantıksal zorunluluğu yansıttığını belirtmiş; sentez raporunda da Profesör Boulois, bu yöntemin önemini vurgulamıştır.

B) Çoğunluk görüşü, yasada yer alıp azınlık görüşüne haklı olarak temel yapılan yan başlığı değersiz kılmak amacıyla, Anayasa ve yukarda anılan Meclis kararına dayanmaktadır. Bu görüş de yerinde değildir.

Çünkü:

a- Her şeyden önce, Anayasadaki yan başlıkların metinden sayılmadıkları yolundaki hüküm, yalnızca Anayasayla sınırlıdır ve madde de zaten bunu belirtmektedir. Bugüne değin, bu maddenin öbür yasaları. da kapsadığını kimse ileri sürmemiştir. Eğer öbür yasaları da içine alsaydı, Türk Ticaret Yasasının "kenar başlıkları metne dahildir" diyen. 1474. maddesini açıklamak olanaksız olur, ya da bu maddenin Anayasaya aykırılığı ileri sürülürdü. Zira, 1961 Anayasası’nda da bugünkü Anayasadaki hüküm yer almaktaydı. Böyle bir aykırılığı ileri sürmek şöyle dursun, Türk Ticaret Yasasının yorum ve uygulamasında yan başlıklar her zaman gözetilmiştir. Nitekim, aynı Yasanın 1067. maddesinin yan başlığı "dava hakkının düşmesinden" söz ettiği için. Yüksek Onbirinci Hukuk Dairesi ve Yüce Hukuk Genel Kurulu’nca, bu sürenin. zamanaşımı değil, hak düşürücü süre olduğuna karar verilmiştir.

b- Roma Hukuku’ndan beri bilinen bir özdeyişe göre, yasa koyucu gereksiz söz söylemez, ayrıntıyla uğraşmaz (minima non curat praetor). Yasada yer alan yan başlığın değersiz olduğunu ileri sürmek ve buradan yola çıkarmak sonuca ulaşmak olanaksızdır. Nitekim, öğretide bu görüşün tersini ileri süren çıkmamıştır. Yazarlar, yan başlıkların hükmün anlamını açıklamaya yaradıklarını, duraksamaları gidererek gereksiz tartışmaları önlediklerini, yorumda gözetileceklerini belirtmekte ve bunda birleşmektedirler. Bu görüşleri de paylaşan bir kesim yazarlar ise, yan başlıkların metni tamamlayan parça olduklarım ileri sürerken; bir bölümü de, bunların kesinlikle metinden sayıldıklarını vurgulamışlardır.

Bunlardan, İsviçre ve dolayısıyla Türk Yurttaşlar Yasalarım hazırlayan, Jhering’in öğrencisi ve yorum konusunda hukuka unutulmaz katkılarda bulunan Gany’nin hayranlarından biri olan Eugen Huber, bu yan. başlıkları yasa metnine boşuna yazmamıştır. Huber’e göre, yan başlıklar yalnızca kolaylık için değil, yasa metnini tamamlamak içindir. Prof. Tuor ise, İsviçre (Türk) Yurttaşlar Yasasının bir niteliğinin de saydamlık ve açıklık olduğunu, bunu büyük ölçüde yan başlıkların sağladığını, o yüzden de İsviçre Yurttaşlar Yasasından sonra çıkarılan Borçlar Yasası Tasarısı gözden geçirilmeden önce, bu yasa metnine de yan başlıkların eklendiğini belirtmektedir.

Fransız hukukçusu Niyobet ise bu konuda şöyle demektedir: "Yan başlıklar yasayı basanın ya da yayımlayanın (editörün) koyduğu notlar değildir. Bunlar yasadan sayılır, onun içindedir. Bu yüzden de metnin haiz olduğu değere ve güce sahiptir. Hatta metnin ta kendisidir. Bu yan başlıkların büyük bir yaran vardır. Zira, kimi zaman, kapalı olan metnin karşısında bu metne ışık demeti yaymakta, yasa koyucunun ereğini bunun anlamı ereksel yorumda bu gözetilecek demektir bize açıklamakta, izlediği düşünceyi bildirmektedir. Bunlar zorunlu niteliği haizdir. Yineliyorum. Yan başlıklar maddenin içeriği mahiyetindedir".

Yorum konusunda tanınmış bir yazar olan İtalyan Tarello da, yorumcunun başlıkları gözeteceğini belirtmektedir (Interpretazione della legge, Milano 1980, s. 105).

İsviçre Federal Mahkemesi’nin kararı da, bu doğrultudadır.

Türk yasa koyucusu da, yan başlıkların yararlan nedeniyle, Türk Yurttaşlar Yasasından sonra çıkarılan İcra ve İflas, Türk Ticaret Yasalarında da yan başlıkları kullanmak suretiyle bu konudaki iradesini sergilemiştir. Ancak, yalnızca Anayasa bu başlıkların metinden sayma kuralından sapmak gereğini duymuştur. Nedeni de, Anayasaya aykırılık itirazında, somutluğun sınırlarını belirtmektir. Başka yasalarda böyle bir hükme rastlanılmamakta, yukarda belirtildiği gibi, Türk Ticaret Yasasında (md. 1474) görüldüğü üzere, tersine hükme rastlanılabilmektedir.

c- 26.1.1944 gün ve 1367 sayılı T.B.M. Meclisi Kararı’nın niteliğine ve günümüz Türk Anayasası karşısındaki değerine gelince; bunu, 1982 Anayasaları ile kararın çıkış nedeni açısından incelemek gerekir.

aa) Her şeyden önce bu karar, Çoğunluk görüşünde belirtildiği gibi bir yasama yorumu değildir. Zira, yasama yorumu iki türlü olmaktadır. Birincisi yasa yapılırken yasa koyucu, kimi kavramları tanımlamaktadır. Türk Ceza Yasasında yapılan, memur, akraba gece tanımlan bunun tipik örnekleridir. Kuramsal planda buna gerçek yasama yorumu denilmektedir. İkinci tip yasama yorumu ise, yargı organının bir yasa hükmünü anlamakta duraksaması ve yasama organından bunun açıklanmasını istemesi durumunda ortaya çıkmaktadır. Yasanın organı, bu durumda yeni bir metinle yasa hükmünü açıklayacağı ve bu metin yasama organının iradesini yansıtacağı için, yeni metin bir yasa gibi yargı organım bağlayacaktır. Oysa, 26.1.1944 günlü T.B.M. Meclisi Kararı, bu iki tipten hiç birine girmemektedir. Zira, Meclis’te kimileyin yasalardaki başlıkların ve yan başlıkların okunmadığını bildiren bir önerge üzerine Meclis, bu başlıkların okunmamaları, tutanağa geçmemeleri ve görüşme konusu yapılmamaları nedeniyle karışıklığa yol açılmaması için yasa gücünde sayılmalarına, ancak yasanın mahiyetini gösteren, özetini oluşturan. bu özetlerin ilgililere kolaylık sağladığı için yayımlanmaya devam edilmelerine karar vermiştir. Bu nedenle söz konusu kararı bir yasama yorumu olarak görmek olanaksızdır. Olsa olsa bu karar, Meclis’in çalışma biçimine özgü bir tür içtüzüğe ek bir hükümdür, o kadar. Eğer bu karar yasama yorumu olarak değerlendirilirse, çıkış noktasındaki yanılgı varış noktasına ister istemez yansıyacaktır. Nitekim, böyle bir olgu, uzun süre Ceza Hukukunda yaşanmıştır. Gerçekten, Eski Türk Ticaret Yasasının görüşülmesi sırasında, 610. maddeye "karşılıksız çek düzenleme" eylemini cezalandıran bir madde eklenmesi isteği, T.B.M. Meclisi’nin 7 Ocak 1929 gün ve 471 sayılı Kararıyla benimsenmemiştir. Yasama organının gerekçesinde, karşılığı olmadığı halde var diyerek çek düzenlemenin bir yalan olduğu, öbür öğeler de bulunduğu takdirde eylemin Türk Ceza Yasasının 503. maddesine gireceği, bu nedenle de ayrıca cezalandırıcı bir hükme gerek duyulmadığı belirtiliyordu. Bu karar, tıpkı 1944 tarihli karar gibiydi ve kapalı bir hükmü açıklamıyordu. Öyleyse bir yasama yorumu (karan) olamazdı. Oysa, yıllarca Yargıtay, bunu bir yasama yorumu olarak ve sanki "karşılıksız çek düzenlemek dolandırıcılıktır" diye bir madde çıkmış gibi değerlendirmiştir. Böylece dolandırıcılığın öbür öğelerinin varlığı araştırılmadan ortaya salt bir hareket suçu çıkmıştır. Zira, yasama yorumunun öbür yorumlardan önemli bir ayrılığı vardır. Öbür yorum türleri yalnızca "düşünsel öğe" taşıdıkları ve bağlayıcı olmadıkları halde, yasama yorumu, ayrıca "buyurucu bir öğeyi" de bünyesinde taşır ve bağlayıcıdır. Bir önerinin reddi dolayısıyla verilmiş bir kararı yasama yorumu olarak algılayınca, bu buyurucu ve bağlayıcı öğe işlerlik kazanmış ve yanlış uygulamalara yol açılmıştır. Eğer, karar bir yasama yorumu olarak değil, yalnızca bir düşünce diye değerlendirilseydi sonuç başka olacaktı. Nitekim, Yargıtay karşılıksız çek konusunda bu isabetli sonuca ancak kararı yasama yorumu kavramının dışında gördüğü 1970’li yıllarda ulaşabilmiştir.

Yaşanan şu somut örnek, 1944 tarihli Karar açısından da değerlendirilmeliydi. Bu yapılmamıştır.

bb) Bir an için kararı bir yasama yorumu olarak benimseyen görüşe katılarak, bunun hukuksal değerinin. ne olduğunu irdeleyecek olursak, şu sonuçlara ulaşılacaktır.

Yasama yorumu 1961 Anayasası’ndan sonra Türk pozitif hukukunda yasaklanmıştır. Zira, yargı organlarına hiç bir merci telkin ve tavsiyede bulunamamaktadır. Çağdaş Anayasa hukukundaki gelişmeye uygun olan bu yasalaşmayla Türkiye, yasama yorumundaki buyurucu öğeyi önlemekle kalmamış, bu yorumu ortadan kaldırmıştır. Gerçekten 1876 Anayasası’nın 117. ve 1924 Anayasası’nın 26. maddelerinde, yasama organına verilen görevler arasında "yasaların yorumlanması" da bulunmaktaydı. Çünkü bu yasalar, 18. ve 19. yüzyıldaki akımların ve özellikle Montesquieu’nun etkisi altında düzenlenmişlerdir. Montesquieu "Yasaların özü hakkında" (De l’esprit des lois, Livre 6, ch. 3) adlı yapıtında, cumhuriyetçi devlette yargıcın yasayı yorumlayamayacağım, yalnızca sözlerini uygulayacağını, monarşik devletten ayrıldığı noktaların bu olduğunu çünkü monarşik devlette yargıcın yorum yetkisinin bulunduğunu ileri sürmüş, aynı yapıtın XI. kitabının 6. bölümünde ise, yargı kararının yalnızca Yasanın açık metni olabileceğini, bir başka sözünde de yargıcın, yasanın sözlerini telaffuz eden. bir ağızdan başka bir şey olamayacağım belirtmiştir. Ondan esinlenen Beccaria da, 1764’te yazdığı "Suçlar ve cezalar hakkında" (Dei delitti e delle pene, cap. 4) yapıtında yargıçlara yorumu yasaklamıştır. İşte bu görüş, uzun süre uygulamayı etkilemiş, cumhuriyetçi devletler, yargıca yorum yapma yetkisinin ancak monarşik devlette verilebileceğini düşünerek, yasa yorumu yetkisini yalnızca yasama organına tanımışlardır. Nitekim, 16-24 Ağustos 1790 tarihli Fransız Anayasası’nın 12. maddesi, mahkemelerin. yasayı yorumlayamayacaklarını, buna gerek duydukları takdirde yasama organına başvurmak zorunda olduklarını belirtmiştir. Bu yönteme yasama yargılaması ya da zorunlu yargılama (reföre lagislatif, refere obligatoire) adı verilmiştir. Çünkü o dönemin düşüncesine göre, yasama organı ulusal egemenliğin biricik temsilcisiydi ve ulus ancak onun aracılığıyla egemenliğini kullanabilirdi. Bir başka organ aracılığıyla kullanamazdı. Öyleyse yasayı yorumlama yetkisi halkın temsilcilerine verilmeli, Yasanın iradesini onlar belirlemeliydi.

Bu düşünce, uygulamada büyük güçlükler doğurmuş, özellikle Fransa’da yargı organından gelen yorum isteklerinin çokluğu karşısında yasama görevi yapılamaz hale gelmişti. Üstelik gerçeğe de uymuyordu. İlkin, meclislerde çoğu zaman aradan geçen zaman nedeniyle yasayı çıkaranlarla ile yorumlayanlar aynı temsilciler olmuyorlardı. ikincisi, temsilciler aynı bile olsalar, yasa yapılırken, onların aynı sözcüğe başka başka anlam verdikleri görülüyordu. O zaman, yasayı yapan iradenin kime ait ve ne olduğunu saptamak, büsbütün metafizik alana kayıyordu. Yasanın. nesnel amaç ve iradesini gözardı eden bu yöntemin doğru ve gerçekçi olmadığı, yorumun; yantutmazlığı güvenceyle kurumlaştırılmış bir organa ve dolayısıyla yargıca verilmesinin doğru olacağı sonucuna ulaşıldı. Ancak insanlık bu noktaya kolay gelmemiştir. Bu, yargıcı insan olarak düşünen Montesquieu’den yargıcı kurum olarak düşünen çağdaş görüşe ağır ağır ulaşan bir gelişmenin anlatımıdır.

Bu gelişme Türk pozitif hukukuna da yansımış, 1961 ve 1982 Anayasaları, egemenliğin ulusa/halka ait olduğu, bunu yasama, yürütme ve yargı organlarıyla kullandığı görüşünü benimsemişler; egemenliğin tek temsilcisinin yasama organı olmadığım belirtmişlerdir. Hatta 1982 Anayasası, yasa hükmünde kararnameyle yasama yetkisinin bir bölümünü yürütme organına bırakmıştır. Böyle bir düzenlemede, artık yasanın yorumu yasama organına bırakılamazdı. Nitekim, 1961 Anayasası’nın gerekçesinde bu açıkça belirtilmiştir: "Kanunun resmi tefsiri, normal olarak yargı yetkisine giren bir husustur. Tamamıyla bağımsız hale getirilmiş olan yargının teşrii bir tefsirle bağlanabilmesi düşünülemez. Yasama, eğer çıkardığı kanunun maksadım karşılamadığını mahkemelerin uygulaması nedeniyle görürse, bu kanun istediği muhtevayı taşımıyor demektir. Bu takdirde yapılacak şey, kanunu değiştirmekten ibarettir. Bu bakımdan. çağdaş hukuk anlayışıyla bağdaşmayan teşrii tefsir yetkisi tasarıya alınmamıştır".

Görülüyor ki, 1961’den beri Türkiye’de yasama yorumu yetkisi kaldırılmıştır. Bu çağdaş anayasa hukuku anlayışına uygun bir gelişmedir. Türkiye bununla çağını yakalamıştır. Uygulamanın bu doğrultuda olması zorunludur.

Burada şu soru karşımıza çıkmaktadır. Eski yasama yorumu kararlan ne olacaktır? Bu yorum kararı, belli bir yasaya bağlı değilse geçerli olamaz. 1944 tarihli kararın niteliği böyledir. Geçerli olması için, belli bir yasayı, metin amaçlaması zorunludur. Böyle olduğu takdirde, ortadan kaldırılıncaya değin geçerli olacaktır. Oysa 1944 tarihli karar, geneldir, hiç bir yasayı ve bu arada Türk Yurttaşlar Yasasını ve de 143. maddesini amaçlamamıştır.

Özetle, çağım yakalama iddiasıyla yola çıkan Çoğunluk görüşünün, hukuk devletinden çok, Yukarıda sergilenen yasa devletim savunan onsekizinci yüzyıl düşüncesiyle bütünleşmesi yerinde olmamıştır.

C) Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2, madde ve fıkrasında öngörülen manevi ödence, İsviçre Yurttaşlar Yasasının 151/2. maddesinden sözcüğü sözcüğüne olduğu gibi aktarılmıştır. Bu durumda yapılacak iş, her iki ülkedeki öğreti ve uygulamayı inceleyerek düşünceyi geliştirmektir. Zira düşünce geliştirmenin, doğru akıl yürütmenin, kısaca bilimsel düşünmenin ilk kuralı, o konuda ne varsa ortaya dökmek, düşünce malzemesini bilimsel merakla olabildiğince zenginleştirmektir. Başkalarına gereksinme olmadığı gerekçesiyle bundan kaçınmak, bilimsel araştırmada yantutmazlık ve nesnellik kuralım (la regle de l’objectivite) çiğneyerek duygusallığın ve dolayısıyla kendi bakış açımızı (perspektivimizi) a priori olarak çözüm sanmanın tuzağına düşmek demektir. Sabır, hasbilik ve nefis eğitimi, bilimsel araştırmada incelemecinin benimsemesi gereken moral özelliklerdir. Bunlar her tür duygusal güdüye karşı onu koruyacaklardır. Bundan başka, iletişimin uzay boyutlarına ulaştığı bir çağda, hiç bir bilim, düşünce ve dolayısıyla hukuk anlayışı otarşik bir tutumla kendi ülke sınırlan içine hapsedilemez ve dünyadaki gelişmelerden soyutlanamaz. Bilimsel araştırmanın ikinci kuralı ise, entellektüel özellikler gereğince önyargılı olmamak ve o ana değin bildiklerini yeterince bilmediğinin bilincinde olmaktır (la regle de l’ignorance consciente). Bu kural uyarınca eldeki bütün malzemeleri, düşünceleri, bunlar arasında bir seçim ve yeğleme yapmaksızın otoritelere ve büyük düşünce ustalarına kayıtsız koşulsuz inançtan kaynaklanan önyargı ve önanlamların tutsağı olmaksızın, metodik bir kuşkuyla (kartezyen yöntemle), özgür ve eleştirici kafayla aklın süzgecinde testten geçirmektir. İnsanlık gerçeği yakalayabilmek için aklı yöneten ve bu evrensel kurallara Bacon, Descartes, Hume, Spencer, Durkheim, Gurvitch, Poper, Cuviller vb... gibi düşünürler sayesinde ulaşabilmiştir. Bunlardan bir tanesi bile gözardı edilemez. Tersi durumda doğru yoldan sapılmış olur ve gerçeğe ulaşmak olanaksız hale gelir. Unutulmamalıdır ki, araştırmacılık bir meslek değil, sıkı ve kesin kurallara bağlı bir yaşam biçimidir ve hukuk bir bilimdir, hukuk uygulaması da bilimsel olmak zorundadır. Dolayısıyla bilime dayanan her disiplin gibi, hukukun mantığı (ratio) da kural olarak evrenseldir. Hukukun ülkeden ülkeye ayrı uygulanmasının. nedenleri ise, ya sistem ayrılığından ya da aynı konuda hukuk biliminin çerçevesi için oluşan birden çok görüşlerden birinin seçiminden (tercihinden.) yahut da yasalaşmış hukuk normunun "icabı hale, koşullara geleneklere, göreneklere göre" ve benzeri terimleri kullanmak suretiyle bu ayrı uygulamalara izin vermesinden kaynaklanmaktadır. Türk Yurttaşlar Yasasının incelenen 143/2. maddesi, İsviçre Yurttaşlar Yasasının 151/2. maddesinden olduğu gibi çevrildiğine ve Yukarıda değinilen nedenlerden hiç birisi, özellikle de üçüncüsü söz konusu olmadığına göre, o ülke öğreti ve uygulamasının incelenmesi, seçeneklerin ve düşüncelerin zenginleştirilmesi için zorunludur. Kaldı ki, büyük hukuk ustalarının düşüncelerinin tutsağı olmak kadar, onları bir yana itmek de bilimsel merakla duygusallığı karıştırmak; onların etkisinde kalmaktan söz etmek ise, Türk hukukçusunun kendisinin yerine başkasının düşünmesine izin verdiğini ileri sürmek, kartezyen mantıkla skolastiği özdeleştirmek demektir. Zira, yasa gelişen bir hukuk dizgesinin yalnızca meyvesidir. Asıl kök ve gövdenin Batıda bulunduğu gözetilince, bu kaynaktan yararlanmayı reddetmek hukukumuzu köksüzleştirmek demektir. Öyleyse, hukukumuzu, karşılaştırmalı hukuka başvurarak irdelemek zorundayız. Bu ne denli çok ülke ve hukuk sistemi açısından yapılırsa o denli zengin malzemeyle isabetli karar verme olanağı doğacaktır. Yüce Kurulda, bu yönteme karşı çıkan ve Çoğunlukça paylaşılmadığına inandığım düşünceyi benimsemek güç olduğundan, karşılaştırmalı hukuk çalışması yaparak ve bu arada manevi ödence konusunda araştırmalarıyla tanınan Fribourg Üniversitesi’nden Prof. Tercier’den bu konudaki düşüncelerini isteyerek değerlendirme yapmayı uygun buldum ve düşünceler arasında hiyerarşiye yer vermeksizin şu sonuçlara ulaştım:

a- Her iki ülkede de, boşanma davasının iki temel konusu bulunmaktadır: aa- Kurucu (inşai) bir kararla evlilik birliğine son verme, bb- boşanmayla ortaya çıkan kişisel ve malvarlıksal sorunları düzenleyen ödetici karar. Her iki karar da birbirlerine sıkı sıkıya bağlı olduklarından, yasa koyucu "boşanma davasında teklik-birlik ilkesini" ve iradesini temel almıştır. Bundan çıkan sonuç şudur: Boşanmadan türeyen bütün. iddialar boşanma yargıcı tarafından tek bir kararla çözüleceklerdir.

b- Malvarlığının tasfiyesine ilişkin durum bu ilkenin dışındadır. Çünkü, malvarlığının tasfiyesi boşanma davasının kesinlik kazanmasına bağlıdır. Burada boşanma davası, bekletici sorundur (question prejudidelle) ve boşanma nedenleriyle ilgili değildir. Buna karşılık, manevi ödence, mal varlığı karakteri taşımamakta; aile birliğinin parçalanmasından ve bu birliği parçalayan nedenlerden doğan acıya dayanmaktadır. O nedenle, böyle bir davada, boşanma davası bekletici sorun değil, önsorundur, (question pealable, question peliminaire).

c- Önsorunu çözmek yetkisi ise, asıl davayı çözen yargıcındır. Oysa bekletici sorunu çözmek, bir başka yargıca ya da yargı organına verilmiştir. Çoğunluk görüşünün bu önemli inceliği gözardı etmesi yerinde olmamıştır.

d- Yasa koyucunun söz konusu maddeyi boşanmayla birlikte çözme iradesinin nedenleri ise bellidir. Manevi ödence isteği, boşanmaya yol açan olaylara dayanacak bu olaylardan doğan acıyı karşılayacaktır. Bu nedensellik bağı, maddenin en can alıcı noktasıdır. Bu acıyı duyma ise insandan insana değişebilir. Aynı olaylardan bir eş acı duyabilir, bir başkası duymayabilir. Acı duyabilme olgusunun bu somutluğu mutlaka aranacak ve saptanacaktır. Nitekim, Federal Mahkeme, Hutwil kararı diye anılan ünlü bir içtihadında, acı duyma yetisinden, ehliyetinden (la capacita de souffir) söz etmiştir. İşte bütün Bunları, yani önce acının varlığını ve bu acının boşanmaya yol açan. nedenlerin kaçınılmaz sonucu olduğunu algılayıp saptayacak olan yetkili yargıç, boşanma yargıcıdır. Profesör Tercier’in gönderdiği düşünce yazısında vurguladığı gibi, boşanma yargıcı davadan el çekince, bir başka yargıç yasa koyucunun özellikle özel (uzman) boşanma yargıcına emanet ederek çözmesini istediği, bu yolda irade ettiği bir sorunu asla çözemez. Yasa koyucu, görev ve yetki kurallarından ayrılma pahasına bu çözümü benimsemiştir. Gerçekten yasa koyucu, özel ve sınırlı bir maddeyle, boşanmaya bağlı sorunların tümü gibi, manevi ödencenin de boşanma kararında çözülmesini istemiştir. Dolayısıyla, boşanma kararından sonra, ayrı bir dava ile bu ödence istenemez.

Profesör Tercier’nin bu düşüncelerini, Profesör Esener de doğrulamaktadır. Gerçi sayın Profesör, bu konudaki tezine manevi ödencenin boşanma davasıyla birlikte çözülmesinin yararlarına değindikten. sonra, davanın sonradan da açılabileceğini belirtmekle birlikte, uygulamada son derece olanaksız bir koşulla bu görüşü benimsemektedir. Bu koşul şudur: Manevi ödenceye, boşanma kararı veren yargıç karar vermelidir. Uygulamada bu koşulun olanaksızlığı düşünülünce, ister istemez yazarın Tercier ile aynı görüşte birleştiğini benimsemek gerekir.

Çoğunluk görüşü, bu gerçeklere, öğretinin konuyu boşanma yargıcının çözmesi gerektiğindeki inatçı duyarlılığına yeterince eğilmemiştir. Sonucun isabetsizliği de bundan kaynaklanmaktadır.

Hemen şunu vurgulamak gerekir ki, Prof. Tercier’nin de belirttiği üzere, bu sorun Federal Mahkeme’nin ve ilk mahkemelerin önüne İsviçre’de hiç gelmemiştir. Ancak Federal Mahkeme, 1954 ve 1972’de, boşanma davasında birlik ilkesini ve Yasanın anılan 143/2. maddesindeki ödencenin özelliğini vurgulamıştır.

Burada şu soru sorulmak ve yanıtı verilmek gerekir. Acaba, niçin bu dava İsviçre’de yargının önüne gelmemiş ve bizde gelmiştir? Niçin yazarlar, manevi ödence davasını boşanmaya hükmeden yargıcın çözmesinde direnmektedirler?

Bunun nedeni açıktır ve şudur: İsviçre ve tüm Avrupa ülkelerinde, davaya yol açan olayların duruşmasını yapmamış yargıca, o konuda hüküm yetkisi tanınamaz. Olayların duruşmasını yapmayan yargıcın verdiği hüküm, mutlak butlanla batıldır. Profesör Tercier, bu nedenle sonradan bu davanın açılamayacağını söylüyor. Federal Mahkeme’nin önüne konu bu yüzden gelmemiştir. Orada, ayrı dava açmanın sakıncası esasen böylece önlenmiştir. Oysa, bizde, durum büsbütün başkadır. Zira bizde, Batılı anlamda bir duruşma olduğu söylenemez. Nitekim, sözcüğün Türkçe’deki türetildiği "dur" kökü de bunu yansıtmaktadır. Oysa, Avrupa devletlerinde, örneğin Fransızca, İtalyanca, İspanyolca’da bu tartışma (debat, dibattimento, debate) sözcüğüyle anlatılmıştır. Taraflarla, tanık ve bilirkişilerle yüz yüze gelip olayların tartışılmasını dinlemeyen, duruşma yapmayan yargıç, Hukuk Yargılama Yasasının 383, 384; Ceza Yargılama Yasasının 381, 382. maddelerine göre hüküm kuramaz ve böyle bir hüküm kurulmuşsa, anılan Yasaların 428/4 ve 308/1. madde ve bentlerine göre, mahkeme yöntemince oluşmadığından, verilen karar mutlak butlanla batıldır, (Cordero, Procedura penale, Milano, 1985, s. 681; Ayrıca Fransız Yargıtay’ının 28.10.1902 ve 31.12.1912 günlü kararlan). Tutanak üzerinden verilen kararın kaderi de aynıdır. Zira, böyle bir yargılama, görünüşte duruşmayı (dipattimento apparente) doğurur (Foschini, Sistema del diritto processuale penale, 1968, Milano, II. s. 363-366) ve sonuç değişmez. İşte, Batılı yargılamada, olayları dinlemeyen yargıç hüküm kuramayacağı, ne denli yargılama yapılmışsa o denli karar verileceği (tantum judicatum, quantum conclusum) ve olayları dinleyen yargıcın değişmezliği ilkesi (il principio d’immutabilita del giudice) temel olduğu için, manevi ödence davasına esas olan olaylar ve nedenler yeni bir dava açıldığında, yeni baştan sergilenmek gerekecektir. Prof. Esener’in yargıcın değişmemesi gerektiği üzerinde durmasının nedenini burada aramak gerekir. Bizde ise, bu ilkelere hiç uyulmadığından, sakıncalar daha da büyüyecektir. Çünkü ülkemizde, uygulanan yönteme göre, çözülen davanın dosyası, çözülecek dava dosyasının içine girmekte ve kanıt olarak kullanılmaktadır. Kanıt ile hükmü, bekletici sorunla önsorunu karıştıran. bu uygulamanın hukuksallığını iddia etmek güçtür.

Zira kanıt, olayı temsil eder. Hüküm ise kanıtları tartışan yargıcın kanısını oluşturur. Olayı temsil eden kanıtın gerçekliği saptanılabilir ve değiştirilemez. Oysa, yargı kararlan, uyuşmazlığı sona erdirmek açısından son sözdürler. Ancak, isabetlilik açısından son söz değildirler ve her zaman tartışmaya açık olup değiştirilebilme yollan yasalarca kabul edilmiştir. Nitekim, kanıtlamanın göreliliği (ispatın nisbiliği) kuralı uyarınca başka bir yargıç, aynı kanıtlarla bir başka kanıya (hükme) varabilir. O nedenle kanıtla hükmü birbirine karıştırmak kanıtlanmaya gereksinen bir olguyu kanıt gibi kullanmak, savı kanıtlamak (petition de principe) demektir. Bu boşanma davasında daha da çarpıcıdır. Çünkü, Türk Yurttaşlar Yasasının 150. maddesi, boşanma yargılamasında, kamu düzenine ilişkin. kurallar getirmiş, Medeni Yargılama Yasasındaki esaslardan büyük ölçüde ayrılmıştır. Medeni Yargılamada yargıç, getirilen kanıtlarla, kabul ve ikrarla bağlı olduğu halde, boşanmada yargıç kanıtlarla, kabulle bağlı değildir. Yargıç boşanma nedenlerinin varlığım özgürce takdir ederek vicdani kanısına göre hüküm kuracaktır. Böyle bir hükmün, boşanma nedenlerine bağlı manevi ödence davası için kanıt olamayacağı açıktır. Bu durumu, kesin hüküm otoritesiyle karıştırmamak gerekir. Malvarlığının tasfiyesinde, boşanmanın. kesinleşmesi bu tasfiyenin bekletici sorunu olabilir. Çünkü tasfiye nedenlere değil, boşanmanın gerçekleşmesine bağlıdır. Buna karşılık, manevi ödencenin verilmesi, boşanma kararına değil, boşanma nedenlerinin varlığına ve bunun yol açtığı acıya bağlıdır. Boşanma dosyasını ve kararını manevi ödence davasında esas alarak karar veren yargıç, meslektaşının bulgularına dayanarak hastayı görmeden tam (teşhis) koyan hekim durumuna düşecek ve böylece de görünüşte yargılamayla (dibattimento apparente) kurulan hüküm, Yukarıda belirtilen nedenlerle geçerli olmayacaktır.

Görüldüğü üzere, sorun yargılama hukukuyla ilgilidir ve Çoğunluk görüşü, aynı nedenlerin bir kez daha ikinci yargıcın önünde yinelenmesine ve yaşanmasına yol açan. dava ekonomisine ters düşen bir sonuca ulaşmaktadır. Unutulmamalıdır ki, her uyuşmazlık hukukun hastalıklı yönüdür. Eski uyuşmazlıkları uzatarak ve yineleyerek, özetle, hastalık, hastalığı herkese bulaştırarak tedavi edilemez. Uyuşmazlıkları çoğaltmak ve toplum yaşamında yargısallaşmayı (se judiciariser) olağanlaştırmak elbette sağlıklı bir yöntem değildir. Nitekim bu konudaki yasalaştırma hareketleri de azınlık görüşü doğrultusundadır. Gerçekten, yasa metninin sistematiği izin verdiği ve 3.1.1951’de Fransız Yargıtayı, manevi ödence davasının boşanmayla birlikte açılacağı görüşünü benimsediği halde, 31.7.1951 ve 16.7.1962’de tersi görüşü benimseyince, yasama organı, evlilerin tüm sorunlarının tek bir davada görülmesi gerektiği gerekçesiyle ve bir yasayla sorunu çözmüştür (Raymond Lmdon-Alaili BeRabent, Le droit du divorce, Paris 1984, n. 927). Çağdaş eğilim budur. Nitekim Türk Yurttaşlar Yasa tasarısı da bu görüşü benimsemiştir.

II- Çoğunluk görüşünün konuya Anayasanın hak arama özgürlüğü açısından yaklaşması da yerinde değildir. Anayasalar, hiyerarşik açıdan en üstte yer alan, yaptırımsız ve genel kuralları içerirler. Anayasa, öbür yasaların anası değil, Avrupa dillerinde belirtildiği üzere, devletin kuruluşunun ve kurulurken bireyler ve kurumlar karşısında uyacağı kuralları, hak ve özgürlükleri düzenleyen bir kuruluş yasasıdır (constitution). Yasalar çıkarılırken, değiştirilirken bu kurallar gözetilecek, onlardan yararlanılacaktır. Kuşkusuz, yargıç da her Yasanın ona uygunluğunu varsayarak ondan esinlenecektir. Ancak genel kuralları içeren bir Anayasa metninin, bu kuralların. istisnalarını bir bir göstermesi beklenemez. Tersi durumda Anayasa, alışılmadık bir ayrıntıya girerek öbür yasalar gibi ya da onlardan daha hacimli olmak zorunda kalır. Burada, Anayasal kurala getirilen istisna ile Anayasaya aykırılığı birbirine karıştırmamak gerekir. Uygulamacı, aykırılık görüşünde olsa bile, yasa hükmünü, ya Anayasal denetim yollarından geçirmek ya da onu iptal edinceye değin. uygulamak zorundadır. Sözgelimi, yargıç, para cezasını, Anayasadaki cezaların kişiselliği ilkesine aykırıdır diye uygulamaktan kaçınamaz. Kaldı ki, inceleme konusu Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi yapılan yorumda eğer yeni bir dava açılması yolunu kapamamışsa genel kurala uygun, kapamışsa genel kurala getirilen bir istisnayı oluşturacaktır. Sonuç değişmemektedir. Aykırılık savıyla iptal edilmeyen bir maddenin uygulanmasından kaçınılamaz.

Uygulamacının görevi, normları dikey eksende en alt basamaktan yola çıkarak, yatay enlemde buluşturarak uygulamaktır. Kural budur. Tersine, üst basamaktan alta doğru uygulama anarşi doğurur. Ömrünü hukuk normlarını incelemeye adamış İtalyan hukukçusu Bobbio’nun dediği gibi, normlara tepeden tabana doğru bakış, siyasal bir bakıştır. Tabandan tepeye doğru bakış ise, hukuksal bir bakıştır (Teoria della norma, s. 201 vd.). O yüzden, siyasal bir organ olan yasama organı, yasa normlarını düzenlerken onlara tepeden tabana doğru siyasal açıdan bakacak; salt hukuksal bir organ olan yargı organı ise, onları uygularken, tabandan tepeye doğru bakacaktır.

Çoğunluk görüşünün, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesinin Anayasadaki hak arama özgürlüğü kuralına bir istisna olabileceğini benimsememesi, istisnayı aykırılıkla bir tutması, uygulamada duraksamalar yaratacaktır. Oysa, istisna, kuralın yalnızca o noktada uygulanmayacağım belirtmekle kalmaz, kuralın bilinçlere yerleşmesine de katkıda bulunarak onu güçlendirir. İstisnasız kurallar, katılığı nedeniyle çürümeye yargılıdırlar. Bunun çarpıcı örneklerini uygulamada görmek olanaklıdır. Örneğin, hemen her ülkede yargı kararlan gerekçeli olur. Bizim Anayasamız da bu kuralı getirmiştir (md. 141). Ancak bunun istisnalarım göstermemiş, yasalara ve yargıçlara bırakmıştır. Bu kuralın istisnalarından biri, halkın (jüri) yargılamaya katıldığı davalarda gerekçe aranmamasıdır. Zira, halk başkası adına değil, kendi adına bizzat ve doğrudan karar vermiştir. İkinci istisna, gerekçe göstermenin, göstermemekten daha zararlı olduğu durumlardır. Sözgelimi, her ülkede ve bizde, cezanın ertelenmesi, insanın/suçlunun öznel değerlendirilmesine bağlıdır. Bu konuda yasa, yargıca bir değerlendirme anahtarı vermiştir. Buna göre, sanığın geçmişteki ahlaki eğilimleri değerlendirerek yargıç ertelemeye karar verecektir. Bu değerlendirici anahtar, yalnızca yargıca yöneliktir. Yargıç, anayasa gerekçe istiyor diyerek, kendi eline verilen bu değerlendirme ölçütünü gerekçe yaparak kararında sanığın geçmişteki ahlaki eğilimlerinin kötülüğünden söz edemez. Ederse, cezalandırma yetkisinin ötesine geçmiş, sanığı teşhir edip ahlaksızlıkla damgalamış, kişiliğine saldırmış olur. Böyle bir yargı kararının kesinleşmesiyle sanığın ahlaksızlığı, sahteliği kanıtlanıncaya değin geçerli bir belgeyle adli kütüğe geçirilmiş olacaktır. Buna hiç kimsenin hakkı yoktur. Bırakınız böyle bir damgalamayı ve kınayıcı anlatımları, tarafları ve üçüncü kişileri incitici değerlendirmelere (appreciation blessante) bile yargı kararlarında izin verilmemektedir. Nitekim Fransız Yargıtayı, bu tür anlatımları içeren kararlan, "aşırı, üzücü, kınanabilir" diyerek bozmakta ve onların kesin hüküm otoritesi kazanmalarını önlemektedir (7.12.1837, 24.7.1874, 3.3.1894). Bu biçem ilk mahkeme kararlarında da benimsenmiştir.

Şu çarpıcı örnek de gösteriyor ki, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi konusunda Anayasaya başvurmaya gerek yoktur. Yasa metni yorumlanmakla yetinilmelidir. Sonuç, ya genel kuralın. istisnası ya da ona uygun olacaktır. Özetle, sonuç değişmeyecek, üstelik gereksiz bir tartışmadan da kaçınılmış olacaktır.

Kaldı ki, hak arama özgürlüğünden yola çıkılırsa, yasalarda yer alan birçok istisnai hükmün Anayasaya aykırı olduğu gündeme getirilebilir. Sözgelimi, hak düşürücü süreler, zamanaşımı, şikayete bağlı suçlardaki ve yasa yollarına başvurulardaki sürelerin bu özgürlüğe aykırı olduğunu ileri sürmek olanaklıdır. O nedenle, Anayasaya başvururken. çok dikkatli olmak gerekir. Ona sık sık başvurmak, gerçekten başvurulmak gerektiği zaman inandırıcı olmaklığa gölge düşürülebilir.

III- Çoğunluk görüşünün dayanak noktalarından biri de normların yarışması ya da görünüşte içtima kurallarıyla ilgilidir.

Bu konuda, yapılan görüşmelerden anlaşılacağı üzere, bir kavram belirsizliği ortaya çıkmıştır.

Alman, İtalyan ve İspanyol hukukunda çok işlenen görünüşte (fiktif, varsayımlı) içtima ya da normların yarışması konusunda, bilindiği üzere dört kural vardır. Bunlar, özellik (specialita), yardımcılık (sussidiarieta), tüketme (consunzione, assorbimento) ve seçenek (alternativita) kurallarıdır. Bu kurallardan son ikisi konumuzla ilgili değildir. İlk ikisi ise Çoğunluk görüşü sergilenirken iç içe irdelenmişlerdir.

Normların yarışmasında temel özellik, bilindiği üzere, bu yarışmada,Yukarıdaki ilkelere göre bir norm öne çıkar, geri çekilen öbürlerinin uygulanmalarını önler. O yüzden, normlar görünüşte içtima etmiş, bir araya gelmişlerdir.

A) Özellik kuralı açısından konuya yaklaştığımızda durum şudur: İki norm arasında genellik (genus, cins) özellik (speciem, tür) ilişkisinin kurulabilmesi için, ilk koşul, her iki normun da özdeş bir hukuki konuyu (la stessa bene giuridico) düzenlemeleri gerekir. Özellik ilkesini tanımlayan. 1930 tarihli İtalyan Ceza Yasasının 15. maddesinde buna özdeş konu (la stessa materia) terimiyle değinilmiştir. Gerçekten Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. ve Borçlar Yasasının 49. maddelerinde öngörülen ve acıya dayanan manevi ödencelerin konuları özdeştir.

Ancak, bir hükmün aynı konuyu düzenleyen bir başka genel hükme göre özel olabilmesi için, onu özel kılan en az bir öğeyi içermesi gerekir. Buna hukukta özelleştirici öğe (element specialisant, elemento specializzante) denilmektedir. Şimdi bu kuralı, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. ve Borçlar Yasasının 49. maddesine uyguladığımızda şu sonuçlarla karşılaşılmaktadır. Hatanın özel ağırlığı (gravite particuliure) öğesi gözetildiğinde, Borçlar Yasası’nın 49. maddesi daha özel olduğu halde, kişisel çıkarların ağır biçimde ihlali, boşanmaya yol açan nedenler ve bunların her zaman haksız eylem olmayışı, dava açanın kusursuz olması, müterafik kusurun olmaması ve de acının aile birliğinin parçalanmasından kaynaklanması öğeleri ve koşulları gözetildiğinde, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi daha özel olmaktadır. Görüldüğü üzere iki madde arasında, iç içe dairelerle gösterilecek bir özel-genel hüküm ilişkisinden çok, bakış açısına ve öğelere göre değişen ve bu yüzden de kesişen daireler biçiminde gösterilebilecek karmaşık bir ilişki bulunmaktadır. O nedenle, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi, kendine özgü, bağımsız, özerk, sınırlayıcı bir maddedir ve Borçlar Yasasının 49. maddesiyle organik bir bağlantıya sahip değildir. Ona göre açılan bir davanın onun koşulları içinde çözülmesi zorunludur. İki hüküm arasında benzeşim (kıyas, analogie) bu nedenlerle olanaksızdır.

Eğer, öğretideki egemen görüşe göre, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesindeki özelleştirici öğelerin daha ağır bastığı ileri sürülerek Borçlar Yasasına göre özel olduğu görüşü benimsenirse, yine Çoğunluk görüşünün vardığı sonuca varılarak bu maddenin Borçlar Yasasını tamamladığı ileri sürülemez. Çünkü, normların yarışmasında ya da içtimaında, özel hüküm-genel hükmün önüne geçerek onun uygulanmasını kesinlikle önleyecektir, (lex specialis derogat legi generali, generi per speciem derogatur). Bir başka deyişle, Profesör Tercier’in Henri Dechenaux armağanına yazdığı incelemesinde değindiği gibi, Türk Yurttaşlar Yasasındaki 143/2. madde özel bir hükümdür ve Borçlar Yasasının 49. maddesinin uygulanmasını önler (La reparation du tort moral, crise ou evolution? 1977, aynı bası, s. 322 vd.).

B) Yardımcılık kuralı açısından konuya eğildiğimizde ise durum şudur: İki norm arasında yardımcı norm-temel norm ilişkisinin bulunabilmesi için, temel normun ihlalinde yardımcı normun da zorunlu olarak ihlal edilmesi sonucunun doğması gerekir. Sözgelimi, Türk Ceza Yasasının 258. maddesini çiğneyen 526; 383. maddesini çiğneyen 566; 466/2. maddesini çiğneyen 466/1. maddesini de zorunlu olarak çiğneyecektir. İlk maddeler temel norm oldukları için, kendisinden sonraki maddelerin uygulanmasını önlerler. Çünkü temel norm yardımcı normun uygulanmasını önler (lex primoria derogat legi sussidirariae) ve norm yarışmasında yardımcı norm geri çekilir.

Yukarıda da belirtildiği üzere, Borçlar Yasasının 49. maddesiyle Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi arasında böyle bir ilişki yoktur. Zira, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesinin ihlali Borçlar Yasasının 49. maddesinin zorunlu olarak ihlali sonucunu doğurmamaktadır. O yüzden, görüşmeler sırasında Çoğunluk görüşü savunulurken, özel hükmün önceliği ilkesi uyarınca, Türk Yurttaşlar Yasasının 143/2. maddesi, Borçlar Yasasının 49. maddesini geri iter denecek yerde, bu kez iki hüküm arasında yardımcılık-temellik ilişkisi varmış gibi, ilk maddenin ikincisini tamamladığı sonucuna ulaşmak, hukuk biliminin açıklanan verileri ışığında düzeltilmesi gereken bir mantık ve metot çelişkisini sergilemektedir. Bu durumuyla benimsenmesi elbette olanaksızdır.

Uygulamada, hukuk biliminin yüzyıllarca uğraştıktan sonra ulaştığı evrensel boyutlu süzme ve gözde kavramlarını özenle kullanmak zorunludur. Hukuk bir bilimdir ve sağlamlığı kavram dilinin sağlamlığına bağlıdır.

Görülüyor ki, yasanın özü, metni, amacı ve çeşitli açılardan yapılan yaklaşım Çoğunluk görüşünü paylaşmayı olanaksız kılmaktadır.

Belirttiğim nedenlerle Çoğunluk görüşüne katılamamaktayım.

KARŞI OY YAZISI

Türk Medeni Kanununun 143. maddesinde öngörülen manevi tazminat davalarının, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da açılabileceğine ilişkin Çoğunluk görüşü, aşağıda özetlenmesine çalışılacak düşüncelerle, Türk Medeni Hukukunun temel ve vazgeçilmez ilkelerine, aynı zamanda da adalet ve hakkaniyet duygularına uygun düşmemektedir.

I- Manevi tazminatın kapsam ve niteliği

Eşler arasında evlilik bağını çözen ve evlilik birliğini sona erdiren boşanma kararının asıl unsurunun yanı sıra ortaya çıkan ve ancak hakim hükmü ile geçerlilik kazanan yan sonuçların bir bölümünü oluşturan parasal ödemelerden manevi tazminat, Medeni Kanunun 24. maddesinin öngördüğü kişisel menfaatlerin haksız tecavüze uğraması halinin manevi tazminata konu olacağına ilişkin genel hükmün, aynı Kanunun 143/2. maddesinde uygulama alanı bulmuş özel bir türdür. Amacı ise, boşanmaya neden olan olayların eşlerden birinin kişilik haklarını "ağır bir surette haleldar etmesi" halinde kusursuz eşin kişilik haklarının ihlalini karşılamaktır. Bu nedenle de Borçlar Kanununun kusurun ağırlığını manevi tazminatın zorunlu bir koşulu olarak öngören ana ilkesinden ayrılınmış ve aile hukukunun özelliklerinden kaynaklanan yeni ve değişik bir yasal düzenleme benimsenmiştir.

Eşlerden birinin diğerine karşı gerçekleştirdiği haksız eylem nedeniyle Borçlar Kanununun 49. ve mevcut bir ceza davası nedeniyle de Türk Ceza Kanununun 38. maddelerine dayanılarak (koşulları ve unsurları bulunduğu takdirde) her zaman manevi tazminat davası açılabilmesi kuşkusuz mümkündür. Bu davaların açılması, yürütülmesi ve sonuçlandırılması açısından herhangi bir boşanma hükmünün varlığı gerekli ve zorunlu değildir. Başka bir anlatımla içtihadı birleştirme kararının konusu ve kapsamı dışında kalan söz konusu manevi tazminat istemlerinin, kendi içlerinde süreye ilişkin yasal unsurlar gerçekleştiği takdirde, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da bağımsız bir davaya konu yapılabileceği herhalde tartışma dışıdır.

Oysa ki, Medeni Kanunun 143/2. maddesinde öngörülen ve "boşanma halinde" manevi tazminat takdirini düzenleyen, böylece de özel nitelik taşıyan hükmüne boşanma kararının kesinleşmesinden sonra dayanılmasına olanak bulunmamaktadır. Çünkü Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayalı bir tazminat istemi, haksız eyleme dayalı bir tazminat davası gibi düşünülemez ve değerlendirilemez. Böyle bir dava genelde aile hukukunun ve özelde boşanma hukukunun amacı, bilinen kuralları, kan koca ilişkilerinin özellikleri, evlilik kurumunun kapsam ve niteliği ve nihayet boşanmaya neden olan olayların yapısı gözönünde tutularak ancak boşanmaya karar verecek olan hakim tarafından incelenip sonuca ulaştırılabilir.

Bilindiği gibi, boşanma hukukunun temel ilkesi, asıl hukuksal sonucun evlilik birliğini sona erdiren boşanma hükmü olduğudur. Bunun dışında kalan ve özellikle talep olmadan hakimin kendiliğinden gözönünde tutamayacağı ya da hükümde olmasa bile kendiliğinden sonuç doğuramayacağı hususlar yan (fer’i, tali) sonuçları oluşturur. Bu yönü ile Medeni Kanunun 143/2. maddesinde öngörülen manevi tazminat istemi, tıpkı maddi tazminat ve yoksulluk nafakası istemlerinde olduğu gibi boşanmanın yan (fer’i) sonucu olup bu konuda Türk-İsviçre doktrininde aykırı herhangi bir görüş ve düşünce söz konusu değildir. Öyle ise boşanmanın diğer yan (fer’i) sonuçlarında olduğu gibi manevi tazminat isteminin de ancak boşanma hükmü ile birlikte karara bağlanacağı açık ve doğal kabul edilmelidir. Nitekim, Türk doktrininde de baskın görüş bu doğrultudadır (VELİDEDEOĞLU, HIFZI VELDET, Türk Medeni Hukuku, Cilt: II, Aile Hukuku, Beşinci Bası, İstanbul-1965, sayfa 258; EGGER, AUGUST, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Cilt: II, Aile Hukuku, Tahir Çağa Çevirisi, ikinci Bası, İstanbul-1943, sayfa 230; KÖPRÜLÜ, BÜLENT/ KANETİ, SELİM, Aile Hukuku, İstanbul-1985/1986, sayfa 196; BİRSEN, KEMALETTİN, Medeni Hukuk Dersleri "Umumi Esaslar/Şahsın Hukuku/Aile Hukuku", Dördüncü Bası, İstanbul-1958, sayfa 325; AKGÜN, ZERRİN, Boşanma Hukuku, İstanbul-1949, sayfa 112; FEYZİOĞLU, FEVZİ NECMEDDİN, Aile Hukuku, Üçüncü Baskı, İstanbul-1986, sayfa 407; ÖZTAN, BİLGE, Aile Hukuku, ikinci Bası, Ankara-1983, sayfa 295).

II- Türk Medeni Kanununun Sistematiği Ve Ana Yapısı

Türk Medeni Kanununun bilinen sistematiği gözönünde tutulmadan ve boşanmanın yan (fer’i) sonuçlarının boşanma hükmü ile bağlantısı ve hükmün ayrılmaz bir parçası olduğu gerçeği dikkate alınmadan sorunu ve uyuşmazlığı çözümlemek bizleri çok ciddi hukuksal yanılgılara ulaştırır. Bilindiği gibi Türk Medeni Kanununun "BOŞANMA" başlıklı dördüncü babı (A- Boşanma Sebepleri, B- Dava, C- Hüküm, D- Boşanma ve Usulü Muhakemesi) başlıklı dört alt bölüme ayrılmaktadır. Kanun koyucu maddi ve manevi tazminata ilişkin 143. nafakaya ilişkin 144. ve nihayet irat’a yönelik 145. maddeleri "Boşanma Halinde Tazminat" yan başlığı altında "HÜKÜM" bölümünde düzenlemiştir. Kuşkusuz günümüzde Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın yasaların yorumuna olanak tanımaması karşısında, Medeni Kanundaki kenar başlıklarının kanun metnine dahil bulunmadığı yolundaki 26.1.1944 tarihli ve 1367 sayılı Türkiye Büyük Millet Meclisi Kararı’nın geçerliliği tartışılır hale gelmiştir. Ancak söz konusu kararın bugün için geçerliliğini kabul etsek bile kenar baçlıklarının kanun koyucunun iradesini yansıttığı gerçeğini gözden uzak tutamayız. Kaldı ki, Türk Medeni Kanunu kenar başlıklarını taşımasaydı bile, Medeni Kanunun 138-148. maddelerinin dolayısıyla manevi tazminat isteminin boşanma hükmü kapsamında düzenlendiği yasanın çatısı, ana yapısı ve açıklanan sistematiğinden hiç bir kuşkuya yer vermeyecek bir biçimde anlaşılmaktadır.

Böyle anlaşıldığı içindir ki, Türk Medeni Kanunu 1971 Ön tasarısının gene 143. maddesiyle manevi tazminatın boşanmadan sonraki bir yıl içinde açılacak bir dava ile istenebileceği hakkında açık ve yeni bir hüküm getirilmiştir. 1984 Ön tasarısı ile 1985 Tasarısında ise bu görüşe katılınmayarak mevcut sistem aynen korunmuş, 143. maddeyi karşılayan 138. maddede boşanma davasında verilen hükümden sonra manevi tazminat istenebilmesine olanak tanınmamıştır.

III- Manevi Tazminat İstemi İle Boşanma Hükmü Arasındaki Hukuksal Bağlantı

Boşanma, bir hakim kararı ile evlilik birliğini kesin olarak sona erdiren bir olgudur. Boşanma kararının kesinleşmesi ile eşler arasında yeni bir hukuksal statü yaratılır. Mevcut uyuşmazlıklar şu ya da bu doğrultuda kesin çözüme kavuşturulur. Daha doğrusu çözüme kavuşturulması gerekir. Boşanma kararına rağmen bir manevi tazminat istemiyle eski eşleri yeniden karşı karşıya getirmek, kin ve nefret duygularının tazelenmesine yol açmak, boşanma kurumunun amacına uygun düşmemektedir. Kaldı ki, uyuşmazlıkları askıda ve eşlerden birinin keyfine bırakmak, eşlerden birini sürekli manevi tazminat tehdidi altında tutmak, boşanma ile elde edilen sonuçları zedeleyici bir görünüm gösterir. Çoğu zaman boşanma kararı ile bile eşler arasındaki intikam ateşi sönmemiş olabilir. Kin ve kıskançlığın tamamen ortadan kalkması zaman alabilir. Boşanmaya rağmen eşlere yeni bir dava olanağı sağlamak, giderilmesi mümkün olmayan yeni mutsuzluklara ve manevi tahribata yol açabilir. Boşanma davası sırasında manevi tazminat isteminde bulunmamış ya da bu hakkını kullanmak istememiş eş, boşanma kararından sonra diğer eşin evlilik dışı ilişkisini ve o kişiyle yeni bir evliliği gerçekleştirme hazırlığı içinde olduğunu öğrense, bu kez yalnızca parasal açıdan onlara zarar vermek için bu yeni dava olanağını kullanmak istemeyecek midir? Akla gelen ve gelmeyen sayısız varsayım, eşlerin boşanma sonrasında artık yeni bir davanın taraflarını oluşturmasında ne kendileri ve ne de toplum açısından hiç bir fayda olmadığını göstermektedir. Kullanılmayan ve zamanında kullanılmak istenmeyen bir hakkın sürekli korunmak istenmesinde adalet açısından da gerçekten yarar bulunmamaktadır. Uyuşmazlıkların ve çekişmelerin mutlaka bir sonu olmalıdır.

IV- Delillerin Değerlendirilmesi Ve Adalete Duyulan Güvenin Sarsılması

Bağımsız ve boşanma davası sonrasında açılan manevi tazminat davasında delillerin ikamesi kuşkusuz boşanma dosyası ile sınırlı olamayacaktır. Acaba tarafların bu kez gösterecekleri (belki de şu ya da bu nedenle boşanma sırasında gösterilmemiş) yeni deliller başta kusurun aidiyeti olmak üzere boşanma davasının tamamen aksi doğrultusunda yeni gerçekleri ortaya çıkarırsa ve hatta bu yeni durum koşulların varlığı halinde belki de yargılamanın iadesi istemine konu olursa, manevi tazminat isteminin peşinde koşan davacı açısından ortaya çıkacak acı sonuç bir yana, adalete duyulan güvenin sarsılması nasıl önlenecektir? Bir halk deyimi ile "pişmiş aşa katılan su" nasıl giderilecektir?

Nihayet, boşanma davasında tarafları ve evlilikte eşlerin ilişkilerini en iyi şekilde inceleyip değerlendiren ve gerekiyorsa takdir edeceği manevi tazminatın miktarını bu verilere göre belirleyen bir hakim yerine, boşanma kararı sonrasında belki de yalnızca boşanma dosyası tutanaklarına bağlı kalacak, kısaca o davayı yürütmemiş (yaşamamış) bir hakimin ulaşacağı takdir, acaba önceki kadar sağlıklı ve sona erdirilmiş bir evlilik bağının gerçeklerine uygun olabilecek midir?

Özetle, eşler arasındaki bütün sorunlar boşanma davasında çözülmeli ve mutlaka bir sonuca bağlanmalıdır.

Yukarıda özetlenmesine çalışılan düşüncelerin ışığında, Medeni Kanunun 143/2. maddesine dayanılarak boşanma davasına veya o dava dolayısıyla karşılık bir davaya konu olmayan manevi tazminat isteminin ileride boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra da ayrıca ve bağımsız bir davanın konusu yapılmasını mümkün görmemekte ve bu nedenle Çoğunluk kararına katılamamaktayım.

KARŞI OY YAZISI

Boşanmaya sebebiyet veren hadiselerin kabahatsiz eşin, şahsi menfaatlerini haleldar etmesi halinde manevi tazminata karar verilebileceğine ilişkin hüküm, mehaz İsviçre Medeni Kanununun 151-maddesinin 2. fıkrasından aynen alınmıştır. Bu nedenle, boşanma davası sonuçlandıktan sonra manevi tazminatın istenebilip istenemeyeceği sorunu çözümlenirken, İsviçre’deki uygulama ve öğretimin de bilinmesinde yarar bulunduğu kuşkusuzdur. Öte yandan, birçok ülke hukukları üzerinde etkisi bulunduğu bilinen Fransız Medeni Kanunu, son yıllarda konu ile ilgili olarak bir çok kez değişikliğe uğramıştır. Türk hukukunda soruna bir çözüm aranırken, çağdaş gelişmeler bakımından Fransız hukukunun da gözönünde tutulması yerinde olacaktır. Belirtilen bu nedenlerden dolayıdır ki, öncelikle mukayeseli hukuk üzerinde durulmasında yarar görülmüştür.

İsviçre’de, 24.12.1974 tarihli Ahvali Şahsiye ve Evlenme Hakkında Kanunun 49. maddesinin 2. fıkrasında, "Mahkeme, boşanmanın müteferri neticelerine re’sen veya tarafların talebi üzerine boşanma ile aynı zamanda karar verir" hükmü yer almaktaydı. Manevi tazminata ancak boşanma ile birlikte karar verilebileceğine dair bu hüküm, daha sonra İsviçre Medeni Kanununa alınmamış, sadece bugünkü bilinen hükme yer verilmekle yetinilmiştir. İsviçre Medeni Kanununun 151/11. maddesi, önceki metin kadar açıklık ve kesinlikten yoksun bulunmasına karşın Federal Mahkeme, boşanma hükmünün kesinleşmesinden sonra manevi tazminat davasının dinlenemeyeceği görüşünü benimsemiştir. 1920’li yıllarda kararlılık kazanan bu görüşün bilim adamlarının ekseriyeti tarafından da paylaşıldığı gözlenmektedir (A. Egger, Aile Hukuku, Birinci Kısım, Evlenme Hukuku, Çev. Tahir Çağa, istanbul-1943, Sayfa 230, İsviçre’deki uygulama ve öğreti için bkz. Turhan Esener, L’obligation de reparer les prejudices resultant du divorce on droit suisse, Lausanne-1951, Sayfa: 132-133).

Fransız hukukuna gelince; Medeni Kanunda maddi ve manevi tazminata ilişkin genel kurallar yanında (m. 1382), salt boşanmadan doğan tazminata ilişkin özel hükümlere de yer verilmiştir. Fransız Medeni Kanununun 301. maddesine 1941 yılında eklenen bir fıkra ile, kusursuz eşe boşanma davası esnasında ya da daha sonra maddi ve manevi tazminat isteyebilme olanağı sağlanmıştı. 1975 yılında yapılan değişiklikle yeniden düzenlenen 266. madde ise, salt boşanmadan dolayı maddi veya manevi tazminata hükmedilebilmesini, boşanma davası sonuçlanmadan önce istekte bulunulması koşuluna bağlamıştır. Özetlemek gerekirse, Fransız Medeni Kanunu, boşanma ve manevi tazminatın aynı davada çözümlenmesi esasını kabul etmiştir (Jean Carborınier: Droit Civil, 2-La famille, les incapacities, Paris-1979, Sayfa: 201-211).

Konunun mukayeseli hukuk açısından kısaca ele alınmasından sonra Türk Hukuku incelenecek olursa; Medeni Kanunun 143/11. maddesinin yorumunda kaynak İsviçre hukukundaki gelişmelerin gözönünde tutulmasında yarar bulunduğu kuşkusuzdur. Çünkü, ancak bu sayededir ki, anılan maddenin anlam ve kapsamı daha doğru olarak belirlenebilecektir. İsviçre Medeni Kanunu Türkiye’de iktibas edildiği 1926 yılında, İsviçre uygulama ve öğretisinde hakim olan ve etkisini bugün de sürdüren görüşe göre, Medeni Kanunun 151/11. maddesi kuralına dayanılarak kusursuz eş tarafından boşanma davasından sonra manevi tazminat davasının dinlenebilmesi olanağı yoktur. İsviçre uygulama ve öğretisinde geçerli ve etkili görüş böylece belirlendikten sonra, artık 1874 tarihli Federal Kanundan hareket edilerek İsviçre Medeni Kanununun 151/11. maddesinin, boşanma kararının kesinleşmesinden sonra da manevi tazminat davasının açılabilmesine olanak tanıdığı söylenemez. İsviçre hukukunda dayanılmayan böyle bir olgunun Türk Hukukunda sonuca etkili olması düşünülemez.

"Boşanma halinde tazminat" başlığını taşıyan 143. maddenin 2. fıkrasında aynen: "Bundan başka boşanmaya sebebiyet vermiş olan hadiseler kabahatsiz kan veya kocanın şahsi menfaatlerini ağır bir surette haleldar etmiş ise, hakim manevi tazminat namile muayyen bir meblağ dahi hükmedebilir" denilmektedir. Maddenin kanundaki yeri, kenar başlığı ve içeriğinden, manevi tazminatın boşanma kararının fer’i, yani bir yan sonucu olduğu açıkça anlaşılabilmektedir. Gerçekten boşanmadan vazgeçilmesi ya da boşanma davasının reddine karar verilmesi hallerinde, manevi tazminata hükmedilmesi olanağı yoktur. Manevi tazminata, boşanmaya sebebiyet veren hadiselerden dolayı hükmedilebileceğine göre, hem boşanma ve hem de manevi tazminat isteklerinin aynı zamanda sonuca bağlanması kadar tabii bir şey olamaz. Aksi görüş kabul edilecek olursa, boşanmaya sebebiyet veren olguların yeniden tartışılması gerekecek ve sonuçta belki de çelişkili kararlar verilmesi kaçınılmaz olacaktır. Böyle bir sonucun önlenmesi için de, aynı hukuki nedenden doğan isteklerin hep birlikte, talep edilmesi görüşü benimsenmelidir (Hilmi Yazıcı-Hasan Atasoy; Şahıs, Aile ve Miras Hukukunda Yargıtay Tatbikatı, 1952-1970, Sayfa: 357).

Anayasa’nın 41. maddesinde, ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulandıktan sonra, "Devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır" denilmektedir. Soruna bir çözüm aranırken aile kurumunun ve onu meydana getiren eş ve çocukların yararlarının da gözden uzak tutulmaması gerekir. Eşlerin bir an önce boşanmanın etkisinden kurtulup huzura kavuşmaları ve boşanma ile düzenleri bozulmuş olan çocukların üzücü olayların etkisinden uzaklaştırılmaları için, boşanmadan doğan tüm uyuşmazlıkların birlikte ve mümkün olan en kısa sürede çözümlenmesi zorunludur. Aksi halde, boşanma davası lehine sonuçlanan eşin sırf intikam duygusu ile yeni yeni davalar açmasına, kusurlu eşin de devamlı tehdit altında kalmasına sebebiyet verilmiş olur. Fransa’da 1971 yılında yapılan bir kamuoyu araştırması, toplumda bir öğretmenin ya da milletvekili adayının boşanmış olup olmadığına bir önem verilmediğim, buna mukabil boşanmış bir kimsenin yeniden evlenmesi halinde ona karşı güvensiz, kuşkulu nazarlarla bakıldığını ortaya çıkarmıştır (Jean Carborınier, age., sayfa 208). Boşanmış eşin tekrar evlenmesine pek güven duymayan toplumun, kusurlu olduğu bir çok kez mahkeme kararı ile saptanan kişiye daha çok kuşkulu nazarlarla bakacağı doğaldır. Boşanmanın olumsuz etkilerini mümkün olduğu ölçüde asgariye indirebilmek amacıyla medeni toplumlar, eşler arasındaki uyuşmazlıkların kısa sürede çözümlenebilmesi için gereken her türlü önlemi almaktan geri kalmamışlardır. Türk Hukukunda da, sorunun değişik biçimde çözümlenmesini gerektiren bir neden yoktur. Bu konuda ileri sürülen hak arama özgürlüğünün kısıtlanacağı savı da dayanaktan yoksundur. Boşanma davası sonuçlanıncaya kadar manevi tazminat isteminde bulunulabileceğine göre, anayasal bir hakkın zedelendiğinden söz edilemez.

Yukarıda belirtilen nedenlerle, Yargıtay ikinci Hukuk Dairesi’nin istikrarlı uygulamasının doğru olduğu düşüncesiyle, sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

 

 

 

Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.

Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.

Copyright 2010 BETA