kararara.com

Yargı Kararı Arama Motoru

 

 

Ana Sayfa      Karar Ekle      Hakkımızda      İletişim      Arama Yardımı

 

 

 

 

İçtihatları Birleştirme BGK 1984/4 E, 1985/3 K.

"İçtihat Metni"

"Askerlik sürelerinin borçlanılması ile ilgili 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2422 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 60. maddesinin (F) fıkrası hükmünün uygulanmasında" Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ile Onuncu Hukuk Dairesi kararlan ve ayrıca Onuncu Hukuk Dairesi'nin kendi kararlan arasında içtihat aykırılığı bulunduğu, Avukat Alaettin Yılmaz ve Seher Yerlikaya tarafından verilen 18.1.1984 ve 20.3.1984 tarihli dilekçelerle belirtilip bu aykırılığın giderilmesi gerektiği yolundaki istek, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu'nca haklı bulunmuş ve konunun Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu'nda görüşülmesine 21.6.1984 gün ve 66 sayı ile karar verilmiştir.

İçtihadı birleştirmeye konu edilen Hukuk Genel Kurulu'nun 9.11.1983 gün ve Esas: 1983/10-232, Karar: 1983/1152 sayılı ilamında, (...Borçlanma isteğinde bulunan sigortalı 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2. maddesine göre çalışan kimse değilse ya da sigortalı niteliğini yitirmiş ise, askerlikte geçen süreler için borçlanma isteminde bulunamayacağı, bizzat sigortalının sahip bulunmadığı bir hakka, hak sahiplerinin malik olmasının esasen düşünülemeyeceği; öte yandan, sigortalının askerlik sürelerini borçlanmak için Kuruma başvurmadan önce ölmesi halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunmadığı..... hususunun vurgulandığı görülmektedir.

Onuncu Hukuk Dairesi'nin, 24.11.1983 gün, Esas: 1983/999, Karar: 1983/5991 sayılı; 12.12.1983 gün, Esas: 1983/6191, Karar: 1983/6342 sayılı ve 2.4.1984 gün, Esas: 1984/1748, Karar: 1984/1848 sayılı kararlarında da aynı görüş benimsenmiş olduğu halde Onuncu Hukuk Dairesi'nin 24.11.1983 gün ve Esas: 1983/1450, Karar: 1983/5995 ve 24.11.1983 gün ve Esas: 1983/3145, Karar: 1983/6007 sayılı kararlarında aksi görüşe yer verilerek, (...sigortalının çalışmadığı bir sürede dahi askerlik borçlanması isteğinde bulunabileceği ve sigortalıya verilen bu hakkın, ölümü ile hak sahiplerine geçeceği..... öngörülmüştür. Söz konusu içtihatlar arasında aykırılık bulunduğuna oybirliği ile karar verildikten ve Raportör Üyenin konu hakkındaki açıklamaları dinlendikten sonra önce sigortalının askerlik borçlanması ile ilgili bölüm, sonra da hak sahiplerinin askerlik borçlanması ile ilgili bölüm hakkında gerekli görüşme yapılmış ve sonuçta aşağıdaki karar verilmiştir:

1- Sigortalının askerlik borçlanması ile ilgili yasa hükmü, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2422 sayılı Yasanın 6. maddesi ile değişik 60/F maddesinin ilk fıkrasını teşkil etmektedir. Anılan maddede, "Bu yasaya tabi olarak çalışan veya isteğe bağlı sigortaya yahut topluluk sigortasına prim ödemekte olan sigortalıların, er olarak silah altında geçen süreleri ile Yedek Subay Okulunda geçen sür elerin... tamamı yazılı talepte bulunmaları halinde... borçlandırılır" hükmü yer almaktadır.

İçtihat aykırılığına neden teşkil eden kararlardaki görüşleri ise şu şekilde özetlemek mümkündür:

Hukuk Genel Kurulu ve aynı doğrultudaki Onuncu Hukuk Dairesi kararlarına hakim olan görüş, ilgili yasa hükmündeki "çalışan" sözcüğünün geçmişi değil, şimdiki zamanı ifade için kullanıldığı, bunun maddenin. özünden ve sözünden açıkça anlaşıldığı, bu bakımdan borçlanma isteğinde bulunan sigortalının 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre çalışan kimse değilse ya da sigortalı niteliğini yitirmişse, yasanın buyurucu nitelikte bulunan hükmü uyarınca, askerlikte geçen süre için borçlanma isteminde bulunamayacağı doğrultusundadır.

Aksi görüşü içeren Onuncu Hukuk Dairesi kararlarında ise, madde metnindeki ve ilk defa sigortalılar için askerlik borçlanması hakkım getiren 1655 sayılı Yasa hükmündeki "sigortalı" sözcüğünün aynı Yasanın 108. maddesinde tanımlanan (sigortalılık süresi) anlamında kullanıldığı, bu itibarla (sigortalı) sözcüğünün eskinden çalışmış olup da, halen çalışmayan sigortalıları da kapsadığı, bu yoldaki tereddütlerin sigortalı sözcüğünün başına 2422 sayılı Yasayla yapılan değişiklikte geçmişi ve hali kapsayan geniş zamanlı bir sözcük olan "çalışan" sözcüğünün getirilmesi ile giderilmiş olduğu, bu nedenle eskiden çalışmış olup halen çalışmayan sigortalıların da askerlik sürelerini borçlanabilecekleri belirtilmiştir.

Şu durumda, maddede yer alan "sigortalı" ve "çalışan" sözcüklerinin ne anlamda ve hangi zamanı ifade için kullanıldıklarının açıklığa kavuşturulması ve yasa koyucunun bu hükümle neyi amaçladığını tayin ve tesbiti gerekmektedir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının 2. maddesinde, "bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren. tarafından çalıştırılanlar bu yasaya göre sigortalı sayılırlar" denmektedir. Bundan, 506 sayılı Yasa anlamında "sigortalı" sözcüğünün bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanları ifade edeceği anlaşılmaktadır. Tartışma konusu 60/F madde hükmünde ve ondan önceki 1655 ve 2167 sayılı Yasa metinlerinde ise, "sigortalı" sözcüğünün. ayrı bir anlamda kullanıldığını gösteren ifade mevcut değildir. Söz konusu yasa hükmünün hazırlık çalışmalarında da bu sözcüğe ayrı bir anlam verecek ifadeye rastlanmamaktadır. Bu durumda, 60/F maddesindeki "sigortalı" sözcüğünün, 2. maddedeki sigortalı anlamında kullanıldığının kabulü gerekmektedir. 108. maddedeki "sigortalılık süresi" ise, sadece malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarının uygulanmasında gözönünde tutulacak sürelere ilişkin olup, 506 sayılı Yasa bakımından "sigortalı" sözcüğü anlamında değildir.

Öte yandan, (yasanın amacı) başlığım taşıyan 1. maddede "iş kazaları ile meslek hastalıkları, hastalık, analık, maluliyet, yaşlılık ve ölüm hallerinde bu kanunda yazılı şartlarla sosyal sigorta yardımları sağlanır" denilmektedir.

Bu sigorta kollan ile ilgili hükümler incelendiğinde; iş kazaları ile meslek hastalıkları, hastalık ve analık sigortası yardımlarının bu sigorta olaylarının meydana geldiği tarihte 2. maddeye göre çalışmasını sürdüren sigortalılar ile yakınlarına yapılacağı, 2. maddede belirtilen sigortalılık niteliğini yitirmiş olanlara (hastalık sigortası ile ilgili 40. madde ile analık sigortası ile ilgili 51. maddede öngörülen durumlar ayrık) bu sigorta yardımlarının yapılmayacağı sonucu çıkmaktadır.

Sigortalı sıfatının, 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre çalışmaya başlamakla kazanılacağı, çalışmaya son vermekle yitirileceği ise, gerek bilimsel görüşlerde ve gerekse uygulama alanında oybirliği ile kabul edilmektedir.

Uzun vadeli sigorta kollarının uygulanmasında da, diğer koşullar yanında orada belirtilen gün sayısı kadar prim ödeme, yani çalışmış olma koşulunun yerme getirilmiş olması gerekmektedir.

Böylece, 506 sayılı Yasanın sigorta yardımları yönünden, kısa vadeli sigorta kollarında, bu sigorta olaylarının meydana çıktığı tarihte sigortalı olma niteliğim yitirmemiş olanları ve yakınlarını, uzun vadeli sigorta kollarında ise, gerekli sigorta primini ödemiş olanları ve hak sahiplerini konusu ve kapsamına aldığı, bu durumda bulunmayanları konusu ve kapsamı dışında bırakmış olduğu görülmektedir.

506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının amaç ve sistemini bu şekilde değerlendirmek mümkündür. Yasa koyucunun 60/F maddesinde, bu amaç ve sistemden ayrılmış olabileceğini düşünmek mümkün değildir. Zira, yasanın yorumunda, yasa hükümlerinin bir sistem ve birlik teşkil ettiği düşüncesinden hareket olunur. Bu itibarla maddedeki "çalışan" sözcüğünün "halen çalışanlar"ı ifade ettiğinin kabulü gerekir; "çalışan" sözcüğünün geniş zamanlı olması, bu sonucu değiştirmez.

Böyle olunca, sigortalının askerlik borçlanması için istek tarihinde 506 sayılı Yasanın 2. maddesine göre çalışan kimse durumunda olması gerekeceği gerçeği ortaya çıkar. Bilimsel ve yargısal görüşlerde de, sosyal sigortanın, çalışanların iş gücünü koruyacağı, emeğe değer vereceği görüşü benimsenmiş bulunmaktadır.

Bu yorum, Anayasa'nın 49. maddesinin, "...Devlet, çalışanların, hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek.... için gerekli tedbirleri alır...." şeklindeki hükmüne de uygundur.

Bu nedenlerle 506 sayılı Yasanın, 2422 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 60/F maddesi çerçevesinde, sigortalıların askerlik borçlanması için istek tarihinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına tabi bir işte çalışır durumda olmaları gerektiği, bu niteliği haiz bulunmayanların askerlik borçlanması isteminde bulunamayacakları sonucuna varılmış, bu niteliği haiz bulunmayanların ölümleri halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanamayacakları da benimsenen bu ilkenin doğal bir sonucu sayılmıştır.

2- içtihat uyuşmazlığına neden olan diğer husus, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasının değişik 60/F maddesinin uygulanmasında, sigortalının 506 sayılı Yasaya tabi olarak çalışmakta iken, fakat askerlik borçlanması için. Kuruma başvurmadan önce ölmesi halinde, hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunup bulunmadığına ilişkindir. Hukuk Genel Kurulu ve aynı doğrultudaki Onuncu Hukuk Dairesi kararlarında yer alan görüşü savunan Üyeler; (...kural olarak borçlanma hakkının salt sigortalıya tanındığını, ölümü halinde hak sahiplerine bu hakkın verilmediğini, sadece borçlanma isteğinde bulunduktan sonra ölüm olayı meydana gelmiş ise, primlerin ödenmiş olması koşulu ile bu haktan yararlanabileceklerini, tersine bir sonuca varabilmek için yasa koyucunun hak sahiplerine prim ödeme ödevini yüklerken borçlanma yapabileceklerine dair ayrıca hüküm koyması gerektiğini; maddede bu yolda bir hüküm bulunmadığına göre yasa koyucunun hak sahiplerine bu hakkı vermediğinin kabulü icabettiğini, 506 sayılı Yasanın 66. maddesinin. ifadesinden de aynı sonuca varmanın mümkün olduğunu ve ayrıca sosyal sigorta yardımlarının ancak yasa ile düzenlenebileceğini niteliği itibariyle bu hakkın mirasçılara intikal etmeyeceğini, bu nedenlerle hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanmalarına yasaca olanak bulunmadığını..... savunmuşlar ise de, bu görüş benimsenmemiş ve Çoğunluk görüşü aşağıda gösterilen gerekçelerle aksi doğrultuda oluşmuştur.

1655 sayılı Yasada hak sahiplerinin borçlanma isteminde bulunup bulunmayacakları konusunda herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Askerlik süresinin borçlanılması, anılan yasa ile sigortalılara tanınan bir hak olup münhasıran sigortalının şahsına bağlı haklardan olmadığından miras yoluyla hak sahiplerine geçeceği, 1973-1981 yıllan arasında hiç bir sapma göstermeksizin Onuncu Hukuk Dairesi'nce kabul edilmiş, uygulama bu yönde şekillenmiş, Sosyal Sigortalar Kurumu da, çıkardığı genelgelerle, çalışırken ölen sigortalının hak sahiplerinin borçlanma hakkı bulunduğunu kabul etmiştir. Uzun süre devam etmiş olan bu uygulamadan dönülmesi, sosyal güvenlik ilkesi ile bağdaşmaz. Yasaların yorum ve uygulamasında öze, amaca yönelik yorumun söze ilişkin yorumundan üstün tutulması gerektiği, gerek öğretide gerekse Yargıtay uygulamasında kabul edilen üstün bir hukuk kuralıdır.

Kaldı ki, 1655 ve 2167 sayılı Yasaların gerekçelerinden, kanun koyucunun iki sosyal güvenlik kurumu mensupları arasındaki farklılığı gidermeyi, paralel bir uygulama sağlamayı ve eşitsizliği ortadan kaldırmayı amaçladığı açık seçik bir şekilde anlaşılmaktadır. 5434 sayılı Yasaya göre dul ve yetimlerin borçlanma hakkı bulunduğu ortadadır. Yasa koyucunun farklı uygulamayı ortadan kaldırmak, eşitsizliği gidermek amacıyla anılan Yasaları kabul ettiğine göre, hak sahiplerine de borçlanma hakkı vermek istediği; ancak, sigortalının ölümü ile bu hakkın, hak sahiplerine geçeceğini düşünerek yasaya bu konuda açıklık getirmeye gerek görmediği açıktır. Yasanın. hak sahipleri lehine yorumlanması zorunludur. Aksine hüküm bulunmadıkça asıl olan, hakların mirasçılara intikalidir. Esasen. borçlanma hakkının hak sahiplerine geçmesini önleyen bir hükümde mevcut değildir. Sosyal Güvenlik Hukukunda uygulama ile oluşmuş olsa bile bir hakkın kaldırılması için kamu düzeni ile ilgili önemli bir nedenin bulunması ve bu nedenin gerekçede gösterilmesi gerekir. Bu konuda gerekçede hiç bir açıklama bulunmamaktadır. Yasa koyucunun, Anayasanın 65.maddesinden kaynaklanan bir endişe ile hak sahiplerinin borçlanma hakkını kaldırdığım söylemek de mümkün değildir.

2422 sayılı Yasanın getirdiği "prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının hak sahipleri tarafından ödenebileceği" hususundaki hükümden, hak sahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamayacağı gibi, Sosyal Güvenlik Hukukunda bir hükmün karşıt kavramından da sigortalı aleyhine hüküm çıkarmak mümkün olamaz. Bu nedenlerle sigortalıya verilen borçlanma hakkı, ölümü ile hak sahiplerine geçer ve böylece hak sahiplerinin borçlanma hakkı vardır.

Sonuç: 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına göre, sigortalı sayılanların, bu Yasanın 2422 sayılı Yasanın 6. maddesiyle değişik 60/F maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen süreleri ile Yedek Subay Okulunda geçen sürelerini borçlanabilmeleri için, istek tarihinde 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasasına tabi bir işte çalışır durumda olmaları gerektiğine, bu niteliği haiz bulunmayanların ve ölümleri halinde hak sahiplerinin. askerlik borçlanması isteminde bulunamayacaklarına, 8.2.1985 tarihli toplantıda yapılan birinci oylamada gerekli 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 4.3.1985 tarihli ikinci toplantıdaki oylamada mevcudun 2/3 çoğunluğuyla; sigortalının askerlikte geçen sürelerini borçlanmak için Kuruma başvurmadan önce ve sigortalı işte çalışırken ölmesi halinde hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından. yararlanabileceklerine ise, 8.2.1985 tarihli birinci ve 4.3.1985 tarihli ikinci oylamada gerekli 2/3 çoğunluk sağlanamadığından, 15.4.1985 tarihli üçüncü toplantıda mevcudun salt çoğunluğuyla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

A) Konu

İçtihadı birleştirmenin konusu, askerlik borçlanması denen müessesenin kapsamının tayinine ilişkin bulunmaktadır. Yani, sadece borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte, filhal sigortalı işte çalışanlar mı borçlanabilirler, yoksa eskiden mazide çalışmış olup ta, henüz yaşlılık aylığı bağlanmamış olanlar veya emekli olmuş sigortalılar veya bunlar ölmüşler ise, dul ve yetimler veya muhtaç ana babalan (hak sahipleri) de borçlanabilirler mi?

Hatta, öyle olabilir ki, sigortalı, askerlik borçlanma yasası çıktığında ölmüş, işten ayrılmış, emekli olmuş veya dul, yetim ve ana babalan ölüm aylığı almakta, bulunabilirler. Bu askerlik borçlanması işlemi, gayet doğal olarak kanun çıktıktan sonra yapılabileceğinden, bu gibiler de ancak o zaman borçlanabileceklerdir. Aksine bir görüşle, kanun bunları dışlamıştır demek mümkün müdür? Böyle yorumlanır ve borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte sigortalı içte çalışanlardan gayrısı borçlanamaz denirse, sigortalılık süresi ve prim ödeme gün sayısı, ancak askerlikteki sürelerin eklenmesiyle tamamlanabilen sigortalı ve hak sahiplerinin. hiç birine, aylık bağlanamayacak, bu insanlar açlığa ve sefalete itilmiş olacak, ölüm ve yaşlılık riskine karşı korumasız bırakılacaklardır. Bu tamamen yapacağımız yoruma bağlıdır.

B) Borçlanma Kavramı

Bizde sosyal güvenlik kurumlan, hem geç kurulmuş, hem de başlangıçta, kapsamı, kişiler, hizmet türleri, hizmetin geçtiği yer itibariyle dar tutulmuş, kapsam zamanla genişletilmiştir. Gerçekten bir takım çalışanlar ve bir takım çalışma türleri, bazı işyerleri, sonradan sosyal güvenlik kapsamına alınıyor ve bu konu ve kişiler, daha önce kapsam dışında olduğu için, bunları, hizmet borçlandırılması ve birleştirilmesi denen usulden yararlanarak, sosyal güvenlik içerisine almak, adil, insaflı, eşitlik sağlayıcı, haklı bir işlem niteliğini taşıyor ve herkesin sosyal güvenliğe kavuşturulması ülküsüne de uygun düşüyor. Bu nedenle, mukayeseli hukukta olmayan, hizmet borçlanması, bizde zorunlu bir müessese olarak ortaya çıktı. Böylece, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortası kollarında, kapsam dışında kalmasından ötürü hesaba katılamayan bazı hizmetler, gerektirdiği primin borçlanılması karşılığında, aylık bağlanmasında hesaba katılır hale geldi.

Bizde, 1936 yılından beri çıkarılan bazı kanunlarda yer alan bu müesseseye gerekçe olarak, eşitlik, adalet ve nasafet düşüncesi gösterilmiştir. Gerçekten, 3575, 4222, 4644, 5434, 6807, 6891, 326, 545, 670,1136, 1167, 1186, 1238,1243,1377,1623, 1625, 1912, 2167 vs. sayılı Kanunların gerekçelerinde bu yön açıkça yazılıdır. Burada eşitlik, adalet ve nasafete yönelik gerekçeyi gözden kaçırmamak gerekmektedir. Konu, askerlik hizmetinin borçlandırılmasına ilişkin olduğu için, bu tür hizmetin borçlanma yoluyla kapsama alınması konusunun tarihi gelişimine bir göz atmak zorunludur. Zira, aslında "Askerlik hizmetlerini yapmakta olan yükümlüler" 506 sayılı Kanunun 3/I-E bendi uyarınca sigortalı sayılmayan kimselerden. idiler. işte, bu "askerlik borçlanması" denen müessese ile kapsama alınmış oldular. Silah altında geçen sürelerine tekabül eden primlerinin tamamını iki yıl içinde ödedikleri takdirde, borçlanılan gün sayısı kadar, sigortalılık süresine eklendi. ilgilinin sigortalılığının başlangıç tarihinden önceki süreler için borçlanılmış ise sigortalılığın başlangıç tarihi, borçlandırılan gün sayısı kadar öne alındı.

Bu konudaki tarihi gelişim ve gerekçe şöyle oldu: 23.2.1965 tarih ve 545 sayılı Kanun ile 5434 sayılı T.C. Emekli Sandığı Kanununun 31. maddesine bir fıkra eklenmiş idi. Bu fıkrada aynen şöyle deniyordu: "Er olarak silah altına alınan iştirakçilerin, eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetleri, bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesenek ve karşılıkları alınmak suretiyle fiili hizmet müddeti sayılır..." Daha sonra 1623 sayılı Kanun ile yedek subay okullarındaki sürelerin de borçlanılabileceği kabul edildi.

Fakat, sosyal sigorta alanında böyle bir borçlanma olanağı yoktu. Bu durum eşitliğe aykırı idi. işte bu nedenle sosyal sigorta alanında da 1655 sayılı Kanunla askerlik borçlanması müessesesi getirildi. Bu konuda, 1655 sayılı Kanuna ait Millet Meclisi Geçici Komisyon Raporu Gerekçesinde:

"...5434 sayılı Kanun m. 31 ile, er olarak silah altına alınan iştirakçi veya tevdiatçilerin eksik aylık veya ücret almak suretiyle geçen müddetlerini bu aylık veya ücretlerinin tamamı üzerinden kesilmek ve karşılıkları alınmak suretiyle fiili hizmet müddetinden sayılmasına karşı, 506 sayılı Kanun kapsamına girenler bu imkandan yararlandırılmamakta ve bu suretle çalışanlar arasında işçiler aleyhinde bir durum doğmaktadır.

Bu farklı yasa hükümlerinin uygulanmasının ise, Anayasanın eşitlik ilkesi ile açık bir çelişki olduğu kuşkusuzdur.

506 sayılı Kanun m. 60'a eklenmesi teklif edilen bu fıkra ile bu kanun kapsamına girenlere de 5434 sayılı Kanun kapsamına girenlere tanınan hakların tanınması yoluyla statüler arasındaki farklılık giderilmekle yukarda belirtilen eşitsizlik ortadan kaldırılmaktadır (M. Mec. Tu. D., Cilt: 20, S. Sayısı 422, Sayı: 1-2) deniliyordu.

506 sayılı Kanun m. 60, 2167 sayılı Kanun geçici m. 5 ile değiştirildiğinden ve bu değişiklikle yedek subay okulunda geçen sürelerin de borçlanılması kabul edildiğinden, bunun gerekçesi de şöyleydi: "Sosyal anlamı açısından sigorta ile T.C. Emekli Sandığı arasında farklılık gözetilemez. Emekli Sandığı'na tabi olanların yedek subay okulunda geçen süreleri 1623 sayılı Kanunla fiili hizmet sürelerine ilave edildiği halde, sigortalıların yedek subay okulunda geçen sürelerinin sayılmaması mutlak haksızlık husule getirmektedir. Bu ayrıcalığın düzeltilmesi için kanun teklifine zaruret hasıl oldu..."

Madde, bu günkü şeklini 2422 sayılı Kanun ile aldı, gerekçesi de şöyleydi: "Askerlik borçlanmasında daha açık haklar getirildi. Eskiden de askerlik borçlanması söz konusu idi. Bu süre ile sınırlandı İki yıl kaydı kondu. iki yıl süre içinde olmak koşuluyla borçlanma talebinde bulunduktan sonra ölen sigortalının borçlanmaya ilişkin prim borcunun hak sahiplerince ödenebileceği koşulu getirildi..."

Şu halde, bu düzenlemelerde yasa koyucunun amacı prim ödeme gün sayısı ve sigortalılık süresinin hesabında, dikkate alınmayan askerlik süresinin hesaba katılmasını, değerlendirilmesini sağlamak ve borçlandırma primlerinin de tahsilini güvence altına almaktır.

Burada, borçlandırılacak hizmet sürelerinin askerlikte geçen sürelere ilişkin olmasının, ayrı bir önemi vardır. Bilindiği gibi Türkiye'de askerlik mecburidir. Yükümlüler, çalışma düzeninden mecburen kopup, kutsal vatan hizmetine giderler. Bu yükümlülüğün ifa edildiği, muntazam kayıtlarla bellidir. Hiç bir hizmet borçlanması kanunda, borçlandırılan hizmetler, askerlikteki kadar sağlam belgelerle kanıtlanamaz. imdi, bu nitelikteki hizmetlerin, sosyal güvenlik alanında değerlendirilmesi kadar normal ve adil bir işlem olamaz. Nitekim, yasa koyucu eşitlik ve adalet sağlamak amacıyla askerlikte geçen hizmetlerin değerlendirilmesi ilkesini benimsemiştir. Bunu aşağıda değineceğimiz yanlış yorumlarla daraltmak ve hatta ortadan kaldırmak, yasa koyucunun amacına ve sosyal güvenlik ilkelerine ve bu alandaki yorum metoduna ters düşer ve bir çeşit vatana hizmet edenleri cezalandırmak anlamına gelir.

Konuyu çözmek, 506 sayılı Kanunun 60/F maddesinin yorumlanmasıyla mümkün olacağı için, sosyal güvenlik hukukundaki yorum metoduna değinmek zorunlu görülmüştür.

C) Yorum

Bu konuda, şu yorum ilkesini gözönünde tutmalıyız: Sosyal güvenlik hukukunun en önemli ilkeleri, sosyal ve ekonomik yönden güçsüz olanları korumak, emeğiyle geçinenleri kaza, hastalık ihtiyarlık ve ölüm gibi sosyal risklere karşı teçhizatlandırmak, sosyal güvenliği yaygınlaştırmak, kuşku ve tereddütlerden sigortalıyı yararlandırmaktır. icabında, yasa boşluklarını bile, yasanın genel ilkeleri, yasa koyucunun amacı doğrultusunda doldurmaktır. Bu yapılırken, söz konusu ilkelere ters düşmemek kaydıyla, İş Kanunu, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunundan yararlanılabilir. Bundan da bir sonuç çıkmazsa, yukarıdaki ilkeleri gözönünde tutarak boşluğu dolduracak kuralı hakim bulur.

imdi, Sosyal Sigortalar Kanunundaki bir hüküm, şayet başka başka anlamlara gelebiliyor, tereddüt yaratıyorsa, iş hukukunun geleneksel işçiyi koruyucu yorumuna başvurmalıdır. Yorum yoluyla engellemek, sigortalının ve hak sahiplerinin sigorta yardımlarından faydalanmalarını önlemek, sosyal güvenlik ilkelerine ve hakkaniyet kuralına, Anayasanın 60. maddesine ve eşitlik ilkesine ters düşer. Bu konuda, şu Yargıtay içtihadı birleştirme kararlan ışık tutucu niteliktedir:

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları

Hukuk Bölümü Cilt: 5, Sahife: 107-108'de yayımlanan 18.6.1958 gün ve 20/9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: "... iş Kanunlarının ve işçi sigortalan kanunlarının kabulündeki ilk gaye, işçinin menfaatlerim korumak olmasına, belki işte çalışması, yaşı veya kadın olması veya işin. ağır işlerden bulunması gibi sebeplerle yasak olan bir kimsenin (velevki hilesi ile durumu saklasa bile) işçi sıfatım kazanmış olması halinde, butlan sebebini taraflardan biri ileri sürünceye kadar işçi sayılmasının ve işçinin sağladığı hak ve selahiyetlerden ve bu arada sigortalı olmak hakkından istifade etmesinin, iş Kanunu ve işçi sigortaları kanunlarının gayesine uygun olacağına, ...aksi görüşün bu kanunların gayesine aykırı düşeceğine... ayrıca T.B.M. Meclisi'nin 255 sayılı Tefsir Kararına göre de batıl olan iş akdinin muteber bir akit gibi işçi lehine hukuki neticeler doğurması gerekeceğine..." ve gene aynı kitap sh. 544-548'de yer alan 6.11.1971 gün ve 2/4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında: "...sigorta hukuku felsefesinin merkez idesi, emeğe değer vererek işçiye sosyal güvenlik sağlamaktan ibarettir. Sosyal güvenlik, Anayasada tabii ve temel bir hak olarak yer almıştır.

Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerini çalışanlar yararına bir yorum tarzına tabi tutmak sosyal güvenlik hukukunun temel ilkeleri bakımından da zorunludur..." denilmiştir.

O halde, sosyal güvenlik alanında kanun hükümleri, hak sahiplerini ve sigortalıları sigorta yardımlarından yoksun kılacak, bu olanaklardan faydalanmalarını engelleyecek, istikamette yorumlanamaz.

Bu yorum tarzı, sanıldığı gibi hiç verilmemiş haklan yorum yoluyla tanımayı veya Kurumun aktüeryal dengesini bozmayı, tüm sigortalıların çıkarını düşünmemeyi, münferit sigortalıları korumayı gerektirmez. Bize göre m. 60/F tüm sigortalıların, ister eski, ister halen sigortalı bulunsun, hepsinin borçlanmasına cevaz vermektedir.

Askerlik hizmetinin borçlanılabilmesini kabul eden yasa koyucu, bu müessesenin, Kurumun aktüeryal dengesine etkisini gözönünde tutmuş ve bu hizmetlerin sigortalı hizmet olarak değerlendirilmesiyle, söz konusu dengenin bozulmayacağı esasını benimsemiştir. Yani burada, yasa koyucunun bütün askerlik yükümlülerinin borçlanmak isteyebileceklerini hesaba kattığı ve hepsi borçlansaydı bile, Kurumun aktüeryal dengesinin bozulmayacağını kabul ettiği ortadadır. Şimdi, filhal çalışırken borçlananların dışındaki yükümlülerin veya hak sahiplerinin sonradan borçlanmalarıyla Kurum batar demek bir çelişkidir. Böyle diyenlerin, kurumun aktüeryal dengesini böylesine eşitlik, hak ve adalete ve nasafete uygun düşen müesseselerin değil, Yüce Divan kararlarıyla da saptandığı gibi, suistimallerin, tahsil edilemeyen primlerin, sosyal sigorta fonlarının rantabl değil, kötü kullanılmasının, öteki dengesiz borçlanma kanunlarının bozacağını düşünmeleri gerekir. Kaldı ki, 4792 sayılı Kanunun 19/F maddesi uyarınca, Devlet bütçesinden Sosyal Sigortalara doğrudan yardım yapılabilir. Vergi, resim, harç bağışıklığı gibi dolaylı Devlet yardımları da vardır. Kurum batmaz, batırılmaz.

Bu konuda, Yargıtay Onuncu Hukuk Dairesi'nin 7.3.1974 gün ve 1422/2782 sayılı kararı da bu düşünceyi vurgulamaktadır. Bu kararda şöyle deniyor:

"...Her halde gereğinden çok Kurumun paraca güçsüzlüğünden endişe duymak ve sosyal güvenlik alanını daraltmak, böylece aslolanın sanki sosyal güvenlik değilmiş de, Kurumu paraca güçlendirmekmiş anlayışına saplanmak ve aslında sosyal güvenliğin aracı olan Kurumu, doğrudan doğruya amaç durumuna getirmek düşüncesi reddolunmalıdır..."

0 halde, eski sigortalılara borçlanma hakkı tanınmasının Kurumun aktüeryal dengesini bozacağı görüşü isabetsizdir.

D) 506 Sayılı Kanun Madde 60'ınAnlamı

1655 sayılı Kanun ile 506 sayılı Kanun m. 60'a eklenen "D" fıkrası şöyleydi: "Sigortalıların er olarak silah altında geçen süreleri istemleri halinde ve günün asgari ücret tutan üzerinden hesaplanacak primlerini ödemeleri şartıyla prim ödeme gün sayılarına eklenir".

Sigortalı sözcüğü de, 506 sayılı Kanun m. 2'ye göre, "Bir hizmet akdine dayalı olarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanları..." ifade eder. Madde 108'e göre tahsis işlemlerinde sigortalılık süresi, bu sürenin başlangıç tarihi ile (sigorta kanunlarına göre ilk defa çalışmaya başlanan tarih) sigortalının tahsis yapılması için yazılı istekte bulunduğu tarih, tahsis için istekte bulunmamış olanlar için de, ölüm tarihi arasında geçen süredir. Bu iki tarih arasındaki süre içinde çalışılmayan dönemler olsa bile, tümü sigortalı sayılmaktadır (Tunçomağ, Sosyal Sigortalar, sh: 442-2/a'daki örnek). Madde 53, 60, 66'daki sigortalı sözcükleri de, eskiden çalışmış sigortalıları da kapsayacak şekilde kullanılmıştır. Halen çalışmayan. eski sigortalıların askerlik borçlanması yapıp yapamayacakları konusundaki tartışmalara son vermek amacıyla, 2422 sayılı Kanun "bu Kanuna göre çalışan..." sözcüklerini eklemiştir. Bu değişikliği (daha açık haklar getirmek) gerekçesiyle yaptığına göre, halen çalışmayan eski sigortalılara da bu hakkın. verildiğini açıklamak istemiştir. Sigortalı sözcüğü, çalışmakta olanları anlattığına nazaran, tekrar "Bu Kanuna göre çalışanlar, demeye gerek olmadığı ortadadır. Aksi halde Babıali büyük kapısı türünden bir hata söz konusu olur.

Demek ki, burada önemli olan "Bu Kanuna göre çalışan... sigortalı" sözcüklerinin anlamını saptamaktır. Bilindiği gibi, Türk Medeni Kanunun evrensel nitelikteki 1. maddesinde yer alan kurala göre: "Kanun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün meselelerde mer'idir..". 0 halde Kanunun lafzı ne anlama geliyor? Bunu bulmamız lazımdır. Bunun için de dil kurallarına başvurmalıyız.

Sayın Çoğunluk, "çalışan" sözcüğünün filhal çalışan, halen çalışan manasına geldiğini savunmaktadırlar. Oysa, çalışan sözcüğü sıfat fiildir. Bu kelime çalışmak kelimesinden türetilmiştir. (Enan) eki, sıfat fiil yapımında kullanılır. Geniş zamanı, yani geçmiş zaman, şimdiki zaman, gelecek zamanı kapsar. Geniş zaman eylemin her zaman yapıldığını, yapılmakta olduğunu veya yapılacağını ifade eder (Prof. Vecihi Hatipoğlu, Dilbilgisi Terimleri Sözcüğü, Sh: 41).

Tahir Nejat Gençağa, Dilbilgisi Kitabının 4. baskı, sh: 383'de sıfat eylemlerden söz ederken: "Enan. ekiyle türemiş kelimelerin zamanı geniş zamandır. Enan'la türemiş ortaçlarda geniş zaman anlamı vardır".

230. sahifede, "enan eki, eylemlere kök ve gövdelerindeki çatı anlamını değiştirmeksizin olumlularında işi yapan, olumsuzlarında işi yapmayan anlamım katar, hepsi de geniş zamanlıdır" demektedir.

Kemal Demiray, Temel Dilbilgisi Lise 1-3, adlı Kitabının 164. sahifesinde, sıfat fiil (ortaç) türeten eklerden (en) ekinin, geniş zaman kavramlı sıfat fiil türettiğini söylemektedir.

Dilbilgini Ömer Asım Aksoy'a göre de, çalışan kelimesi (an) ekiyle türetilmiş bir sıfat fiildir. Geniş zaman kavramlıdır. Hem geçmiş zamanda, hem şimdiki zamanda, hem de gelecek zamanda, çalışanları ifade eder.

Enan ekiyle türetilen fiil sıfatların geniş zamanlı kavramlarına şu örnekler verilebilir:

Geçen gün gelen kimdi? cümlesinde (geçen) kelimesi geçmişi gösterir. Yani (en) eki, geçmiş zaman anlamı katar.

Bu eseri yazan kimdir? cümlesinde de (yazan) kelimesi geçmiş zamanı gösterir. Burada da (en) eki geçmiş zaman anlamı katar.

Akifin, İstiklal Marşı'ndaki "Sana olmaz dökülen kanlarımız sonra helal" mısra'ındaki (en) eki, evvelce dökülen kanlan anlatır. Geçmiş zaman kavramıdır.

Yahya Kemal'in;

"Bir çok gidenin her biri memnun ki yerinden Birçok seneler geçti dönen yok seferinden"

Beytinde, giden kelimesi, geçmişte gideni, dönen kelimesi de hem hali, hem geleceği anlatır.

Bağıran kim? kelimesinde (an) eki halen bağıranı gösterir.

Şirketi yöneten kim? Müzakereyi yöneten kim? sözcüklerinde (en) eki hali, şimdiki zamanı ifade eder.

Bilen şu mükafatı alacak dendiğinde (en) eki, geleceği anlatır. Gelecek zaman anlamı katar.

Şu halde, kanunun lafzı, hem geçmişte çalışan sigortalıların, hem de halen çalışan sigortalıların askerlik borçlanması isteyebilecekleri anlamındadır.

Kanunun lafzına, sadece halen çalışanları ifade ettiği yolunda bir anlam verilmesi, dil kurallarına ters düşer. Dil kurallarına aykırı şekilde manayı daraltır. Ayrıca, yukardan beri söz ettiğimiz Sosyal Güvenlik İlkeleriyle ve yorum kurallarıyla bağdaşmaz. Sayın Ömer Asım Aksoy'da, maddedeki "çalışan" sözcüğünün, hem mazi, hem hal, hem geleceği kapsadığını söylemiştir. Ayrıca uygulamada kanunun ruhu da nazara alınmamış olur. Çünkü, yasa koyucu, sigortalı hizmetten sayılmayan askerlik hizmetini sigortalı hizmet olarak değerlendirmek istemiştir. Halen çalışan sigortalıların askerlikleri değerlendirilirken, geçmişte çalışan sigortalıların askerlik hizmetlerini dışlamak, Anayasal eşitlik kuralına, kanunun ruh ve sistemine de açıkça ters düşecektir.

Burada, MK. m.1'deki ilkenin bu konuda uygulanamayacağına ilişkin karşı görüşleri de cevaplamak gerekmektedir.

Bu konuda, Sayın Ord. Prof. Dr. H. Veldet Velidedeoğlu'nun Türk Medeni Hukukunun Umumi Esasları, adlı eserinin sh: 190'da yer alan şu satırları hatırlamak yeterli olacaktır.

"MK. m.1'de konulan ilke, yani kanunun lafzıyla ve ruhuyla temas ettiği bütün meselelerde mer'i olacağı, yalnız MK. için değil, diğer bütün kanunlar için dahi bahis mevzu olan umumi bir kaidedir..."

0 halde, bu ilkeyi Sosyal Sigortalar Kanunu için de uygulamak gayet doğaldır.

Bunun gibi, görüşmeler sırasında ileri sürülen, çalışan sözcüğünün geniş zamanı kapsamadığı, mesela, "... Yargıtay'da çalışana elbiselik kumaş verilecektir" dense, halen çalışanlara verileceği anlamı çıkıp, eski mensupları kapsamayacağı savına da değinmek gerekmektedir. Bir sözcüğün anlamının tayininde, işin mahiyeti, anlamın tesbitinde, yani, geniş zamanlı sözcüğün, hal; geçmiş ve gelecekten hangisini anlatmak istediğinin seçilmesinde, yardımcı olacaktır. Bu kanuna göre çalışan sigortalı askerlik borçlanması yapabilir dendiği zaman, askerlik borçlanmasının, yaşlılık ve ölüm sigortalarında aylık bağlanmasının koşulu olan sigortalılık süresinin veya prim ödeme gün sayısının oluşmasında, gerek eski, gerek haldeki, gerekse gelecekteki sigortalıların içine yarayacağını ve Anayasa'nın eşitlik ilkesi ışığı altında vazıı kanunda bir ayırım yapılmasının lojik olmayacağını düşünmek lazımdır. Oysa, "çalışana elbiselik kumaş verilir" sözcüğünde, bu kumaş halen görülen hizmetle ilgili ise, şüphesiz işin mahiyeti icabı ve ötekilerin hizmetle ilişiği kesildiğinde burada (en) ekinin hali ifade ettiği söylenebilir. Ama işin mahiyeti icabı filhal görülen hizmetle bağlantı gözetilmeyip, Yargıtay mensuplarına bir sosyal yardım amacı varsa, buradaki "çalışan" sözcüğü, o zamanda hem hali, hem mazi, hem de geleceği kapsayacak şekilde kullanılmış sayılır. Bu itibarla o misal, 506 sayılı Kanun m. 60/F'nın anlamını değiştirmez.

Teşbihte hata bahse konu olur.

Öte yandan, görüşmelerde ileri sürülen 506 sayılı Kanun m. 40 ve 107 hükümleri uyarınca, istek tarihinde sigortalı olmayanların askerlik borçlanması yapamayacakları savı da geçerli değildir. 506 sayılı Kanun m. 32-42 gereğince kısa vadeli hastalık sigortası kolundan yararlanan kişilerden "içinden ayrılmak suretiyle sürekli işgörmezlik geliri alan kimse, malullük ve yaşlılık aylığı alanlar" halen sigortalı değildirler. Bunlar, geçmişte sigortalı olan kişilerdir. Yani eski sigortalılardır, emekli sigortalılardır. Bunların 116. maddeye göre belirlenecek geçindirmekle yükümlü olduğu kişiler ve sigortalının eş ve çocukları da sigortalı değildir. Nitekim sayın Çenberci, Sosyal Sigortalar Kanunu Şerhi adlı Kitabı'nın 376. sahifesinde: "...Buradaki sigortalı deyimine... emekli sigortalıların. dahi katılmaları, yasa koyucunun bu yöne ilişkin düzenleme biçimine uygundur". Sayfa: 360-B-/ll'de; "...yasa koyucu, hastalık sigortasından ancak sigortalı yararlanır esasında ayrılmış, sigortalı yanında, eski sigortalıların bir kesimiyle, sigortalıların yasaca belli edilmiş bazı yakınlarına da hastalık sigortasından yararlanma hakkı tanımıştır..." demektedir. Demek ki, 506 sayılı Kanunda "sigortalı" deyimi, bazen eski, emekli sigortalıları da kapsayacak şekilde kullanılmıştır. Esasen 40. madde, hastalık sigortasına ilişkin. olup, malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkin askerlik borçlanmasıyla bir ilişkisi bulunmamaktadır.

Bunun gibi, 506 sayılı Kanun m. 107, tamamen hastalık ve analık sigorta kollarında sigortalılık niteliğinin yitirilmesine ilişkindir. Sayın Çenberci'nin anılan eserinin 763. sahifesinde de söylediği gibi, "...sigortalılık niteliğinin yitirilişi, sadece hastalık ve analık sigortalarına ilişkindir ve bu sigortalarla sınırlıdır. Yoksa diğer sigortalarda, örneğin, iş kazası meslek hastalığı malullük sigortasında sigortalılık niteliği devam etmektedir." 0 halde, bu maddenin de malullük, yaşlılık, ölüm sigortalarına ilişkin askerlik borçlanması müessesesi ile bir ilgisi yoktur.

Bu itibarla, bu maddelerden yararlanılarak, 506 sayılı Kanun m. 60/F'yi "halen sigortalı olmayanlar askerlik borçlanması yapamaz" şeklinde yorumlamak olanağı yoktur.

Sigortalılık niteliğinin, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre çalışmaya başlamakla kazanılıp, son vermekle yitirilmesinin, askerlik borçlanması istenebilmesine bir etkisi yoktur. Bir kişinin sigortalılık niteliğini yitirmiş olması onun sigortalılığını ortadan kaldırmaz. O kişi, sadece halen sigortalı değildir ama eski sigortalıdır, bazen emekli sigortalıdır. 506 sayılı Kanunun bu gibilere tanıdığı haklar vardır. Askerlik borçlanması da bu haklardan biridir. Hatta, m. 60/H yaşlılık aylığından yararlanmak için, sigortalının halen çalıştığı işten ayrılmasını, yani eski sigortalılardan olmasını bir koşul olarak öngörmüştür. Madde 56'da da işten ayrılma, yani eski sigortalılıktan söz edilmiştir. Madde 66 ve 67'de de ölümle işten ayrılma hali düzenlenmiştir. Ölen bir sigortalının halen çalışması söz konusu olmadığı halde, ölmeden önceki sigortalılığına bağlı olarak hak sahiplerine aylık bağlanmaktadır. Çoğunluğun görüşünün aksine "çalışan" sözcüğünün "halen çalışanları" ifade ettiğinin kabul edilmesi, kanunun amaç sistemine tamamen ters düşecektir. Sayın Çoğunluğun kararında, "Sosyal sigortanın çalışanların işgücünü koruyacağı ve emeğe değer vereceği yollu" ilmi ve kazai görüşün, halen çalışmayan eski sigortalıları da kapsadığında kuşku yoktur. Bunun gibi Anayasanın 49. maddesindeki, "...Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek ve çalışma hayatını geliştirmek için. çalışanları korur ve çalışmayı destekler..." kuralının, geçmişte çalışmış, emeği geçmiş eski ve bazen emekli sigortalıları da içine aldığı tartışma konusu bile yapılamaz. Aksi düşünce, Devletin çalışanları, eskiden. çalışmış olanları, malullük, yaşlılık, ölüm risklerine karşı korumasız ve desteksiz bırakmayı kabullendiği anlamına gelir ki, içinde yaşadığımız çağda, böyle bir görüşün geçerliliğinden söz edilemez.

Bütün bu nedenlerle, sigortalıların silah altında geçen sürelerini borçlanabilmeleri için istek tarihinde çalışır durumda olmalarının gerekmediği, halen çalışmayan eski sigortalıların da, 506 sayılı Kanun m. 60/F çevresinde öteki koşullar var ise, askerlik borçlanması isteyebileceklerini kabul etmek, Anayasaya, 506 sayılı Kanuna ve tüm sosyal güvenlik ve adalet ve nasafet ilkelerine uygun düşecektir. Aksini öngören, muhterem Çoğunluğun kararına, bu sebeplerle karşıyım.

E- Borçlanma İstemeden Önce Ölen (ister Ölüm Tarihinde Çalışmakta Bulunsun, isterse Ölmeden Önce işten Ayrılmış Bulunsun) Sigortalıların Hak Sahiplerinin Askerlik Borçlanması İsteyip İsteyemeyecekleri

1655 sayılı Kanunda, hak sahiplerinin borçlanma isteminde bulunup bulunamayacakları konusunda bir açıklık yoktu. Buna rağmen Onuncu Hukuk Dairesi'nin 14.2.1980 gün ve 350/950 sayılı "...sigortalıların er olarak silah altında geçen... sürelerinin ölümleri halinde hak sahipleri tarafından da, dava açmakta hukuki yararlan bulunmak koşuluyla günün asgari ücret tutan üzerinden hesaplanacak primlerini ödemek şartıyla, prim ödeme gün sayılarına eklenmesini isteyebileceklerine, bu isteme hakkının münhasıran sigortalının, şahsına bağlı haklardan olmadığına, aksinin kabulünün sosyal sigortalar ilkeleriyle bağdaşmayacağına..." şeklindeki kararlarıyla, hak sahiplerinin. askerlik borçlanması isteyebilecekleri 1973-1981 arasında müstekar bir şekilde kabul edilmiştir.

O kadar ki, bizzat Kurumda, çalışırken. ölen sigortalıların, hak sahiplerinin, askerlik borçlanması yapabileceğim, 30.12.1981 ve 21.1.1982 tarihli genelgeleriyle teşkilatına tamim etmiştir.

Aksine hüküm bulunmadıkça, aslolan bir hakkın varislere intikalidir. Borçlanma da bir haktır. Sigortalının ölümüyle hak sahibine geçer.

Miras, murisin mirasçılara intikal eden bütün yetkilerini kapsar. Murisin sıkı sıkıya şahsına bağlı olmayan hukuki münasebetlerinin tümü mirasın kapsamına girer. Sırf mamelek hukukuna giren hukuki münasebetler değil, bunların dışında kalan haklar da mirasa dahil olabilir (Nuşin Ayiter, Miras, sh: 9-10). Burada söz konusu olan, borçlanma hakkının intikalidir. Borçlanma hakkı, murisin ve hak sahiplerinin, Sosyal Sigortalar Kurumu'ndan murisin sağlığında sebkeden emeğine bağlı olarak, murisle hak sahipleri arasındaki hısımlık ve ailevi ve ruhi yakınlık dikkate alınarak ve sosyal güvenlik ilkelerine uygun şekilde, bazı maddi haklar istemelerine imkan verecektir. Böylesine mameleke yönelik bir hakkın ve bunun tanıtılmasına ilişkin dava hakkının, külli, halefiyetle intikal etmeyeceği düşünülemez. Aksi düşünce, miras hukuku kurallarına ters düşeceği gibi, hak sahiplerini ölüm ve yaşlılık riskine karşı korumasız bırakacağından, sosyal güvenlik ilkelerine de ters düşer.

5434 sayılı Kanuna, 1623 sayılı Kanunla eklenen ek madde 102/c-d ile, iştirakçinin dul ve yetimlerine borçlanma hakkı tanınmıştır. Bu, tamamen genel intikal kuralına uygun ve onun tekrarı niteliğinde bir hükümdür. Yukarıda sözü edilen 1655 ve 2167 sayılı Kanunlar, T.C. Emekli Sandığı Kanununa paralellik sağlamak amacını gerekçelerinde açıklamışlardır. Bu durumda anılan yasaların, borçlanma hakkının hak sahiplerine intikalini Onuncu Hukuk Dairesi'nin yukarıda açıkladığımız kararındaki yorumuna paralel şekilde doğal saydıklarından, ayrıca bir açıklığa yer vermedikleri anlaşılmaktadır. Öze ilişkin bir yorum, bizi bu sonuca ulaştırır. Nitekim, 2422 sayılı Kanunun gerekçesinde, daha açık haklar getirildi denmiştir. Bu kanunla, 506 sayılı Kanun m. 60'da yapılan değişiklikle, genel intikal kuralına aykırı olarak, borçlanma hakkının intikal etmeyeceğini öngören bir hüküm getirilmemiştir. Borçlanma hakkının kaldırıldığı yolunda bir açıklık ise hiç yoktur. Oysa, sosyal güvenliğe ilişkin hakkın kaldırılması, kamu düzenine ilişkin bulunduğundan, bunun inandırıcı gerekçesi olması ve gösterilmesi gerekirdi. Böyle bir şey yoktur.

Aslında, 506 sayılı Kanun m. 60/F böyle bir intikali kabul etmektedir. Eğer borçlanma hakkı ve borçlanmadan doğan haklar intikal etmese, mirasçılar neden murisin askerlik borçlanması borcunu ödesinler?

Esasen, karşı görüşü yansıtan Hukuk Genel Kurulu kararının benimsendiği görüşte, "...Borçlanma isteğinde bulunan sigortalı 506 sayılı Kanun m. 2'ye göre çalışan kimse değilse, askerlik borçlanması yapma hakkına sahip bulunmadığından ötürü hak sahiplerinin böyle bir hakka sahip olamayacakları..." ileri sürülmektedir. Yani, onlara göre de sigortalı borçlanma hakkına sahip olsaydı, bu hak sahiplerine intikal edecekti.

Sosyal sigorta hukukunun, kamu hukuku içinde yer aldığı ve miras gibi özel hukuk kurallarının, bu alanda geçerli olmayacağı yollu görüşlere karşı şunu belirtmek gerekir:

Hukuk sistemleri ayrı ayrı değil, bütünün parçalan olarak düşünülmelidir. Çünkü, bunların ortak noktalan, karşılıklı etkileri vardır, birbirinden yararlanırlar. Sosyal sigorta hukuku aslında kamu hukuku içinde yer almakla beraber, özel hukuk ilişkileri de vardır. Bu yön, 4792 sayılı Kanunun 1/2. maddesinde: "Kurum bu kanun ve özel hukuk hükümlerine tabidir" şeklinde ifade edilmiştir. 506 sayılı Kanundan doğan uyuşmazlıklara 506 sayılı Kanun m. 134'e göre iş Mahkemelerinde bakılır. idari dava sayılamaz. Özel hukuk ilişkisi sayılmıştır. Yani, Sosyal Sigortalar Kurumu, Devlet kurumu olmamasına ve bu hukuk, aslında kamu hukuku içinde yer almasına rağmen, bundan borçlanma hakkının intikal etmeyeceği manası çıkmaz.

Bir çeşit hizmet borçlanması olan askerlik borçlanması, uzun vadeli sigorta kollarından. malullük, yaşlılık ve ölüm sigortalarına ilişkindir. 506 sayılı Kanun m. 59, 65 ve 67 ile belirlenen sigorta yardımlarından yararlanacaklar arasında hak sahipleri de vardır ve askerlik borçlanması, bu yardımların. yapılıp yapılmamasına ve tutarına etkilidir.

Öte yandan, askerlik borçlanması hükmüne, yaşlılık sigortasında yer verilmesi de intikale engel olmadığı gibi, ölüm sigortasıyla ilişkili bulunmadığım da göstermemektedir. 506 sayılı Kanun m. 54/b, 60/B, 66/D'de malullük, yaşlılık ve ölüm sigortaları priminden söz edilir ve m. 66'ya göre yaşlılık aylığı bağlanma koşullan ölüm aylığının da koşuludur.

Öte yandan, kanunda borçlanma için bir süre öngörülmemiştir. Bu nedenle sigortalının ve hak sahibinin uygun süre içerisinde borçlanmasından söz edilemez. içtihat yoluyla da böyle bir süre konamaz. Böyle bir içtihadın indi, şahsi, objektif olmayan ve afaki iyiniyet kurallarıyla bağdaşmayan çelişik uygulamalara yol açması olasıdır. Emekli Sandığı Kanununda da borçlanma süresiz hale getirilmiştir.

2422 sayılı Yasayla 506 sayılı Kanun m. 60'a eklenen "prim borcunu ödemeden ölen sigortalıların prim borçlarının hak sahipleri tarafından ödenebileceği." yolundaki hükümden, hak sahiplerinin borçlanamayacağı sonucu çıkarılamaz. Sosyal güvenlik hukukunun yukardan beri açıklanan ilkeleri ve yorum metotları muvacehesinde, bir hükmün mefhumu muhalifinden, hak sahipleri aleyhine ve onları haklardan mahrum eden sonuçlara varılamaz.

Bu fıkra, sadece hak sahiplerinin. yeniden borçlanma istemelerine gerek olmadığım, muris sigortalının borçlanmasının hak sahipleri için de geçerli olduğunu saptayan, hak sahiplerinin, murisin prim borcunu ödeyeceği süreyi belirlemek amacıyla konulan, bir hükümden ibarettir. Yoksa, 2422 sayılı Kanun borçlanma hakkının hak sahiplerine intikalini asla engellememiştir.

Kaldı ki, kardeş sosyal güvenlik kurumlarından. olan T.C. Emekli Sandığı'nda, 5434 sayılı Kanuna 1623 sayılı Kanun ile eklenen geçici m. 1 ile iştirakçinin dul ve yetimlerine askerlik borçlanması hakkı tanındığı gibi, Bağ Kur'da, 1479 sayılı Kanuna 3165 sayılı Kanunla eklenen ek madde 9'da, Bağ Kur sigortalısının ölümü halinde hak sahiplerinin borçlanma isteyebilecekleri açıkça kabul edilmiş olup, sosyal sigorta alanında ölen sigortalının hak sahibinin askerlik borçlanması isteyemeyeceğini önermek, yukardan beri sıralanan hukuki ve fiili gerçeklere ters düşecektir.

Bu nedenlerle, borçlanma istemeden önce ölen sigortalıların hak sahipleri, sigortalının ölüm tarihinde çalışmakta olup olmamasına bakılmaksızın askerlik borçlanması talep edebilirler.

Sayın Çoğunluğun, ölüm tarihinde çalışmayan sigortalıların hak sahiplerinin borçlanamayacaklarını öngören kararına karşıyım.

Ölüm tarihinde çalışan sigortalıların hak sahiplerinin askerlik borçlanması talep edebileceklerine ilişkin karara aynen katılmakla beraber, arzolunan gerekçelere dayandırılmasının uygun olacağım önermekteyim.

KARŞI OY YAZISI

Bilindiği gibi, sigortalıların er olarak silah altında geçen sürelerinin değerlendirilmesi olanağı ilk defa 1655 sayılı Kanun ile getirilmiş, "sigortalıların er olarak silah altında geçen süreleri, istemleri halinde ve primleri ödenmek koşulu ile prim ödeme gün sayısına eklenmesi" kabul edilmiştir.

2422 sayılı Kanun ise, "bu kanuna göre çalışan ve isteğe bağlı sigortaya yahut topluluk sigortasına prim ödemekte olan sigortalılar... yazılı talepte bulunmaları halinde borçlandırılır" hükmünü getirmiştir.

"Çalışan" sözcüğünün geniş zamanlı, "ödemekte" sözcüğünün ise şimdiki zamanlı birer fiil sıfat olduğu tartışmasızdır. Yasa koyucu, mecburi sigortalılar hakkında geniş zamanlı, isteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için de şimdiki zamanlı bir fiil sıfat kullanmıştır." Çalışan, fiil sıfatının, geçmiş zamanı anlatan. "çalışmış", şimdiki zamanı anlatan "çalışmakta", gelecek zamanı anlatan "çalışacak" sözcükleri yerine, geniş zamanlı, "çalışan" sözcüğünün. kullanılmış olması anlamlıdır. "Çalışan" sözcüğü, hem eskiden çalışmış halen çalışmayan, hem de çalışmakta olanları ifade eder. isteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için "prim ödemekte olanlar" demek suretiyle şimdiki zamanı anlatan fiil sıfat kullanıldığına göre, mecburi sigortalılar içinde halen çalışmakta olanlara bu hakkın verilmesi amaçlanması halinde, yine şimdiki zamanı anlatan "çalışmakta" sözcüğünün kullanılması dilbilgisi kuralları gereğidir.

Yasa koyucu, borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte bu kanuna tabi bir işte çalışmakta olanlara borçlanma hakkı vermek istediği zaman, bunu kesin bir ifade ile, adeta altım çizerek belirtmektedir. Örneğin, sigortalı hizmet olarak değerlendirilmemiş hizmet akdi ile geçen sürelerin borçlanılması hakkında çıkan ve 506 sayılı Kanuna 2167 sayılı Kanun ile eklenen geçici 1. maddede aynen, "borçlanma isteğinin yapıldığı tarihte bu kanuna tabi işte çalışmakta olanlarla, isteğe bağlı veya topluluk sigortasına prim ödemekte bulunan kimselerin. hizmet akdine dayanarak çalıştıkları işlerden, en çok on yıllık hizmetleri, talepleri halinde borçlandırılır" hükmü bulunmaktadır. Görüldüğü gibi, bu borçlanma yasalarında, borçlanma istem tarihinde, bu kanuna tabi işte çalışma veya isteğe bağlı sigortaya veya topluluk sigortasına prim ödemek koşuldur.

Gerek mecburi sigortalılar, gerekse isteğe bağlı veya topluluk sigortası mensupları hakkında, şimdiki zamanlı "çalışmakta" ve "ödemekte" fiil sıfatlan kullanılmış, cümlenin başı ile sonu arasında uyum sağlanmıştır. Buna karşın, askerlik süresinin borçlanması ile ilgili 2422 sayılı Kanun ile değişik 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 60/F maddesinde, "çalışan" ve "ödemekte" sözcüklerinin kullanılması birinin geniş zamanlı, diğerinin ise şimdiki zamanlı bir sözcük olmasının bir nedeni ve anlamı olduğu kuşkusuzdur.

"Sigortalı" sözcüğü, 506 sayılı Kanunun 2. maddesindeki tanımı ile "çalışmakta olanları" ifade ettiğine göre, sigortalı sözcüğünün başına, adeta 2. maddedeki sigortalı kavramının tanımı yapılırcasına "bu kanuna göre çalışmakta olan" sözcüklerinin getirilmesi abesle iştigal sayılacağından "çalışan" sözcüğünün "çalışmakta olan" anlamında kullanılmış olması mümkün değildir. Yasa koyucu, askerlik borçlanması hakkını sadece çalışmakta olanlara tanımak istese idi 1655 sayılı Kanunda olduğu gibi sadece "sigortalılar... er olarak silah altında geçen sürelerini borçlanabilirler" hükmünü muhafaza etmekle yetinir, "sigortalı" sözcüğünün başına herhangi bir sözcük getirmezdi. Yasa koyucu çalışmakta olanlardan başkalarına da askerlik sürelerini borçlanma hakkı vermek isteğinden, çalışmakta olanları ifade eden "sigortalı" sözcüğünün başına "bu kanuna göre çalışan" sözcüklerini getirmek suretiyle, halen çalışmayan eski sigortalıların da borçlanabileceğini belirlemek istediği ortadadır.

2147 sayılı Yasa ile, daha önce hiç sigortalı çalışması bulunmayanlara da isteğe bağlı sigortalı olmak hakkı verildiğinden, bir kısım isteğe bağlı sigortalıların daha önce sigortalı çalışması bulunmaması durumunu dikkate alan yasa koyucu, isteğe bağlı sigortaya ve topluluk sigortasına prim ödemekte olanlara borçlanma hakkı tanınmıştır. isteğe bağlı sigortalının daha önce sigortalı çalışması mevcut ise, isteğe bağlı sigortaya prim ödemekte olmasa bile borçlanabilecekleri kuşkusuzdur.

Diğer borçlanma yasalarında "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olanların borçlanabilecekleri" açık şekilde belirtilip, cümlenin başı ile sonu arasında uyum sağlanmasına rağmen, askerlik borçlanmasında bu kanuna göre çalışan sigortalıların, borçlanabileceklerinin kabul edilmesi, "sigortalı" kavramı, çalışmakta olanları ifade ettiğine göre sigortalı sözcüğünün başına "çalışmakta olan" sözcüklerinin veya bu anlama gelecek sözcüklerin getirilmesi abesle iştigal olup, yasa yapma tekniğine ve dilbilgisi kurallarına ters düşmesi dilbilgisi kurallarına göre, "çalışan" sözcüğünün. hem çalışmış halen çalışmayan hem de, çalışmakta olanları ifade etmesi karşısında söze yönelik yorumla, halen çalışmayan eski sigortalıların da anılan maddeye dayanılarak askerlik sürelerini borçlanabileceklerinin kabulü gerekir.

Yasa koyucunun amacına gelince: Yasa koyucu, yasa yaparken yurt gerçeklerini görmemezlikten gelemez. Sigortalı olarak çalışanların büyük bir kesimi, Kurum şubesi bulunmayan. kasaba ve köylerde çalışmaktadırlar. Sürekli iş bulabilen mutlu bir azınlığın yanında, büyük bir kısmı sürekli iş bulamamakta, iş buldukça da bir kaç gün çalışmakta, iş bulabilmek için yatakları sırtlarında diyar diyar dolaşmaktadırlar. Hayat deneyimlerine göre, 3-5 günlük iş bulup çalışmakta iken işverenden izin almaları, borçlanma işlemlerini yaptırmaları, ilgili belgeleri elde etmek için yeterli zaman bulmaları, işverenin de bu süre zarfında çalışmayan işçiye ücret vermesi ve primim ödemesi mümkün değildir. Borçlanma istem tarihinde çalışmanın koşul olması halinde, sigortalı, işverenle anlaşacak, askerlik borçlanması için ilgili belgeleri elde edebilmek, Kurum'da borçlanma işlemlerini yaptırabilmek bakımından gereken zaman süresince işverenden ücret almayıp, primleri de kendisinin ödemesi koşulu ile o süre için, işverenin, sigortalı göstermesini sağlayacaktır. Borçlanma işlemi tamamlandıktan sonra Kurum müfettişleri, borçlanma istem tarihinde, fiili çalışması bulunmadığım saptayınca, Kurum'ca borçlanmanın iptali cihetine gidilecek, sigortalı da, kurum aleyhine, Kurum işleminin iptali, istem tarihinde çalıştığının tesbiti hakkında dava açacak, borçlanma istem tarihinde sigortalı olarak çalıştığı konusunda iki tanık temin edip çalıştığını kanıtlamak zorunda kalacaktır. 1912 ve 2167 sayılı Kanunlarla 506 sayılı Kanuna eklenen geçici 5 ve geçici 1. maddelerde "borçlanma istek tarihinde çalışmakta olmak" koşulu bulunduğundan, borçlanma istem tarihinde fiili çalışma bulunmadığı gerekçesi ile her sene yüzlerce borçlanma iptal edilmekte, Kurum işleminin iptali, borçlanmanın geçerli olduğunun tesbiti hakkında yüzlerce dava açılmaktadır. Anılan geçici 1 ve geçici 5. maddelerde, "istem tarihinde, bu kanuna göre çalışmakta olmak" koşul bulunmasına rağmen açıklanan yurt gerçeklerinden ve sigortalıyı muvazaaya, giderek kanunsuz davranışa itecek şekilde yasaların yorumlanmaması ve uygulanmaması gerektiğinden hareket eden Dairemiz, yasalarda kabul edilen bir yıllık başvuru süresi içinde, borçlanma istem tarihinden önce veya sonra, bir gün dahi sigortalı çalışması bulunmak koşulu ile, istem tarihinde çalışmayan sigortalıların da borçlanma istemlerim kabul etmekte, borçlanmayı geçerli saymaktadır. Sonradan sigortalı olmak kaydı ile, borçlanma istem tarihinde çalışmayan eski sigortalıların askerlik borçlanmalarının geçerli sayılması gerektiği hususunda da Dairemizde görüş birliği mevcuttur. Örneğin, Dairemizin 3.4.1984 tarih, 1765/1870 ve 13.11.1984 tarih, 5558/5581 sayılı kararlan bu doğrultudadır.

Dairemizin yerleşmiş ve kökleşmiş bu içtihatları karşısında, içtihatlar, "Borçlanma istem tarihinde (sigortalı olarak) çalışmak koşuldur" şeklinde birleştirilmesi halinde, bu içtihadı birleştirme sigortalıyı muvazaaya itecek, Kurum'un yaptığı iptal işlemleri sonuçsuz kalacak, emek, zaman ve masraf kaybından başka bir sonuç doğurmayacaktır.

Şöyle ki; eski sigortalı, sigortalı bir işte çalışmadığı halde bir işverenle anlaşarak çalışıyormuş gibi bildirge ve bordroların verilmesini sağlayıp askerlik borçlanması yaptığı Kurum'ca saptanıp borçlanma iptal edilmesi halinde, isteğe bağlı sigortalı olacak veya bir günlük sigortalı bir iş bulup çalışacak, ondan sonra borçlanmanın iptali işleminin iptali hakkında dava açacak, mahkeme,sonradan isteğe bağlı sigortalı olduğunu veya bir gün de olsa sigortalı çalışması bulunduğunu saptayınca Kurum işleminin iptaline ve çalışmadığı sırada yaptığı borçlanmanın geçerli olduğunun tesbitine karar verecek, Kurum görevlilerinin ve mahkemelerin sarfettikleri emek ve zaman, yapılan mahkeme giderleri boşa gidecektir.

Bilindiği gibi sigortalılar; dar gelirli, kıtı kıtına geçinen insanlardır. Devamlı iş bulamayan, arada sırada kısa süreli iş bulup çalışanlar, çalıştıkları süre içinde, askerlik borçlanması için gerekli binlerce lira tutarında tasarruf yapamamaktadırlar. Ülkemiz koşullarında, sigortalıların, maddi olanakları açısından, istedikleri zaman askerlik borçlanması yapmak imkanına sahip olmadıkları bilinen bir gerçektir. iş buldukları zaman, askerlik süresini borçlanmak için paralarının olmaması, paralan olduğu zaman iş bulamamaları mümkündür. Bir hak verilirken suiistimalin söz konusu olmadığı durumlarda sigortalıya işkence etmek değil, hakkın en kolay şekilde kullanılmasının amaçlanması doğaldır.

işte, 1912 ve 2167 sayılı Yasalarla, 506 sayılı Yasaya eklenen geçici 5 ve geçici 1. maddelerde, "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olmak" koşulunun bulunması nedeniyle, uygulamada görülen sakıncalar, yurt gerçekleri ve belirtilen ilkeleri ve Dairemizin içtihatlarını gözönünde tutan yasa koyucu, eski borçlanma yasalarındaki "borçlanma istem tarihinde çalışmakta olmak" koşulunu terkedip, sigortalıları askerlik borçlanması yapabilmek için muvazaaya, giderek kanunsuz davranışa itmemeyi, borçlanmayı iş bulamayıp boşta gezdikleri sürelerde, kolaylıkla yapabilmelerini amaçlamış, bu nedenle 2422 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle, halen çalışmayan eski sigortalıların da borçlanabilmelerini kabul etmiş "sigortalı" sözcüğünün başına, hem eskiden çalışmış halen çalışmayan, hem de, çalışmakta olanları kapsayan, geniş zamanlı, "çalışan." fiili sıfatını getirmiştir.

İsteğe bağlı sigortalılar ve topluluk sigortasına prim ödeyenler için borçlanma işlemleri bakımından zaman sorunu bulunmadığından, bunlar için borçlanma istem tarihinde prim ödeme koşulu öngörülmüş, eski sigortalılara da borçlanma imkanı verilmekle, zaman açısından tüm sigortalılara eşit imkan sağlanmıştır görüşündeki eşitsizlik, gerçekte zaman açısından eşitlik getirmiştir.

Memuriyetin devamlılık arzetmesi, memurların askerlik borçlanmalarının genellikle, çalıştıkları daire personel müdürlüklerince yürütülmesi, izin alma imkanlarının bulunması, sigortalılara nazaran borçlanma imkanlarının fazla olması gibi nedenlerle, memurların yan bir statüye tabi tutulduğu ortadadır. 1623 sayılı Kanunun sadece Emekli Sandığı iştirakçilerine ve hak sahiplerine borçlanma hakkı vermiş olması bu hakkın sadece çalışmakta olanlara verildiğinin delili olarak gösterilemez ve kabul olunamaz.

Sonuç olarak, gerek öze gerekse söze ilişkin yorumla 2422 sayılı Yasanın istem tarihinde çalışmayan eski sigortalılara da askerlik borçlanması yapmak olanağı verdiğinin kabulü gerekir.

Açıklanan nedenlerle, bu konuda sayın Çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

KARŞI OY YAZISI

İçtihadı birleştirmenin konusu iki ana bölümden oluşmaktadır.

1- 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 60/F maddesi uyarınca er olarak silah altında geçen süreler ile yedek subay okulunda geçen sürelerin borçlanılmak suretiyle sigortalı hizmetlerden sayılabilmesi için istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak koşul mudur, değil midir?

2- Borçlanma iradesini açıklamadan ölen sigortalının hak sahiplerinin borçlanma haklan mevcut mudur? Başka bir söyleyişle, borçlanma hakkı kendiliğinden haksahiplerine intikal eder mi?

Hemen söylemek gerekirse, eski sigortalıların borçlanma haklarının bulunmadığı, borçlanma isteğinde bulunabilmek için. istek tarihinde sigortalı bir işte çalışmak gerektiği yolunda ortaya çıkan birinci bölüm hakkındaki Çoğunluk görüşüne aynen katılmaktayım.

Çoğunluğun, haksahiplerinin borçlanabilme haklarının bulunduğu biçiminde beliren görüşüne gelince, öncelikle anılan maddenin lafzından haksahiplerine, sigortalılardan ayrı bağımsız olarak böyle bir hakkın verilmediği anlaşılmaktadır. Zira, yukarıda sözü edilen Yasanın (F) fıkrasının üçüncü bendinde haksahiplerine, sadece sigortalı ölmeden önce borçlanma talebinde bulunmuş ise iki yıl içinde primleri ödeme yetkisi tanınmıştır. Şayet haksahiplerine süresiz borçlanma hakkı verilmek istenseydi bunun açıkça belirtilmesi gerekirdi. iki yıllık kısıtlamanın. getirilmesine gerek duyulmazdı. Nitekim, böyle bir düzenleme şeklini Medeni Kanunumuzun 85. maddesinde görmekteyiz. Orada tıpkı bu meselede olduğu gibi, mirasçılara muris tarafından manevi tazminat davası açılmış ise ancak o davayı takip edebilme hakkı tanınmıştır. Dava açılmamış ise ayrıca kendiliklerinden dava açamazlar.

Sigortalılara "askerlik borçlanması hakkı" ilk defa 1655 sayılı Yasa ile verilmiştir. Bu yasanın gerekçesinde aynen; "...Sosyal anlamı açısından sigorta ile T.C. Emekli Sandığı arasında farklılık gözetilemez. T.C. Emekli Sandığı'na tabi olanların yedek subay okulunda geçen süreleri 1623 sayılı Kanunla fiili hizmet sürelerine ilave edildiği halde sigortalıların yedek subay okulunda geçen sürelerinin sayılmaması mutlak haksızlık husule getirmektedir. Bu ayrıcalığın düzeltilmesi için. kanun teklifinde zaruret hasıl olunmuştur". (Sivas Milletvekili (E.K.)'nin Yasa Önerisine ilişkin Gerekçe CSTUD: 38 T: 17, 13: 71 Cumhuriyet Senatosu S. Sayısı: 809, sah: 17/18). Görülüyor ki, Emekli Sandığı iştirakçileriyle sigortalılar arasında eşitlik sağlamak amacıyla 506 sayılı Yasaya söz konusu hüküm sonradan getirilmiştir. Emekli Sandığı Kanunuyla, haksahiplerine iştirakçinin ölümünden itibaren altı ayla sınırlı olmak koşuluyla borçlanma hakkı sağlanmıştır ve bu konuda anılan yasada açık hüküm bulunmaktadır. Oysa, 506 sayılı Yasada haksahiplerinin borçlanabileceklerine dair hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Hal böyle iken sigortalının haksahiplerine süreye bakılmaksızın hudutsuz şekilde borçlanma hakkı tanımak hem gerekçe ile hem de sosyal güvenlik haklarının verilmesinde gözönünde tutulması gereken yasal cevaz ilkesi ile bağdaştırılamaz ve giderek askerlik borçlanması hakkının geçirdiği tarihsel evre itibariyle maddenin konuluş amacına ters düşer. Başka bir ifade ile Devlet, sosyal güvenlik haklarını Anayasanın 65. maddesi çevresinde mali ve ekonomik gücü oranında ve aynı zamanda ekonomik istikran bozmamak koşuluyla yerine getirmekle ödevli kılınmıştır. Bu durumda, anılan nitelikteki hakların fertlere ne miktar ve hangi oranda verilebileceğinin takdiri Devlete aittir. Yani, bu hakların kapsamı yasalarla sınırlandırılmış olup, sınırın dışına çıkmak yargının görevinde değildir. Aksi halde, amacı aşan yorum yoluyla yem hükümler konulmuş olur. Öbür yandan, sosyal güvenlik hukukunda şu gerçeğin hiç bir zaman gözönünden uzak tutulmaması gerekir; hemen hemen bütün Sosyal Güvenlik Yasalarında değişik grup ve statüde olanlara her hangi bir hak verilmek istendiğinde bu durum yasalarda açıkça yer almaktadır. Bu hukuk dalının özelliği itibariyle kanunlarda açıkça yer almayan hakların genişletici yorum yoluyla istenme olanağı yoktur. Ne 506 sayılı Yasanın 60/F maddesinde, ne de diğer maddelerinde haksahiplerinin borçlanabileceklerine dair herhangi bir hüküm bulunmaktadır. Bu kişilerin hukuksal statülerinin sigortalıların. durumlarından tamamen farklı nitelik taşımasına göre askerlik borçlanması yapamayacakları sonucuna varmak kamu hukuku çevresinde kabul edilen Sosyal Sigortalar Kanununun içeriğine ve sistemine uygun düşecektir.

Diğer taraftan, özellikle borçlanma talebinin hukuksal niteliği üzerinde durmak, kendiliğinden haksahiplerine geçen. haklardan bulunup bulunmadığım saptamak, çözümlenmesi gereken hususların başında gelmektedir. Hiç şüphesiz tartışması yapılan bu hakkın sonuç itibariyle ölüm aylığı bağlanmasına yol açması yönünden mameleki değer taşıdığı ortadadır. Kural olarak mameleki haklar ve borçlar (tereke) ölümle kendiliğinden. mirasçılara intikal eder. Konuyu miras hukuku çevresinde ele alacak olursak elbette murisin ölümüyle borçlanma hakkının kendiliğinden mirasçılara intikal edeceği kabul edilebilir. Ancak, ne "borçlanma hakkı" bir "miras hakkıdır", ne de haksahipleri "mirasçı" niteliğindedir. Söz konusu hak gerek doktrinde ve gerekse uygulamada sosyal güvenlik hakkı olarak nitelendirilmektedir. Öbür yandan, Sosyal Sigortalar Kanununun hiç bir maddesinde "muris" ve "mirasçı" kavramlarına yer verilmiş değildir. Hep ölen kişi için "sigortalı", geride bıraktıkları şahıslar yönünden ise "hak sahibi" terimleri kullanılmıştır. Böylece konunun miras hukukuna özgü kurallarla çözüme kavuşturulması düşünülemez. Esasen bir kimse Medeni Kanun açısından mirasçı durumunda bulunmadığı halde Sosyal Sigortalar Kanunu bakımından "hak sahibi" olabilmektedir. Örneğin, füruğ varken ana-baba mirasçı olamazken bakıma muhtaç ana-baba ölen sigortalının "hak sahibi" durumuna geçebilmektedir. Hal böyle olunca da miras hukukunda olduğu gibi ölümle intikalden söz edilemez. Zira miras hakkı özel hukuk alanına dahil olduğu halde sosyal güvenlik hakları kamu hukuku alanındadır. Bu durumda, yukarıdan beri açıklandığı üzere yasada bir açıklık bulunmadığından hak sahiplerinin askerlik borçlanmasından yararlanma haklan bulunmamaktadır.

Bu nedenlerle, ikinci bölüm bakımından Çoğunluk görüşüne karşıyım.

 

 

 

Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.

Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.

Copyright 2010 BETA