kararara.com

Yargı Kararı Arama Motoru

 

 

Ana Sayfa      Karar Ekle      Hakkımızda      İletişim      Arama Yardımı

 

 

 

 

İçtihatları Birleştirme BGK 1980/5 E, 1980/3 K.

"Özet"

1512 SAYILI NOTERLİK YASASININ YÜRÜRLÜĞE GİRMESİNDEN SONRA, MEDENİ YASASININ 611/2. (TMK.NUN 676) MADDE VE FIKRASINA GÖRE YAPILAN YAZILI PAYLAŞIM (TAKSİM) SÖZLEŞMESİ GEÇERLİ OLUP ANILAN NOTERLİK YASASININ 89. MADDESİ MEDENİ YASANIN 611/2. MADDESİ HÜKMÜNÜ DEĞİŞTİRMEMİŞTİR.

"İçtihat Metni"

Anayasa Mahkemesi Raportörü Mustafa Aykonu ve Av. Muzaffer Tuncer tarafından Yargıtay Birinci Başkanlığına sunulan 6/11/ 1979 ve 26/11/1979 günlü dilekçelerle "miras taksim sözleşmesinin yapılış biçimi" konusunda, ikinci Hukuk Dairesinin 13/12/1977 gün 838/8622 sayılı, Altıncı Hukuk Dairesinin 30/9/1979 gün, 4903/ 5862 ve 6/11/1975 gün, 5881/6815 sayılı kararları ile Üçüncü Hukuk Dairesinin 24/4/1979 gün, 2774/2851 sayılı kararları arasında aykırılık bulunduğu ileri sürülmesi üzerine, 1512 saydı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra tarafların yazılı olarak yaptıkları miras taksim sözleşmesinin geçerli olup olmayacağı konusunda İkinci ve Altıncı Hukuk Daireleri ile Üçüncü Hukuk Dairesi kararları arasında aykırılık bulunduğu Yargıtay Başkanlık Divanının 3/7/1980 gün ve 65 sayılı kararı ile benimsenerek, söz konusu aykırılığın, içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi istenilmekle; Yargıtay içtihadı Birleştirme Hukuk Bölümü Genel Kurulunda, raportör üyenin açıklamaları dinlendikten ve kararlar arasında aykırılığın varlığı saptandıktan sonra için esası görüşüldü :

İkinci Ve Altıncı Hukuk Dairelerinin sözü edilen kararlarında, "miras taksim sözleşmesinin, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesi uyarınca noterce resen düzenlenmesi" esası benimsendiği halde, Üçüncü Hukuk Dairesi'nin kararında, "(Noterlik Kanununun 89. maddesi, Medeni Kanunu 611/2. maddesini yürürlükten kaldırılmayıp, miras taksim sözleşmesinin geçerliliğinin yazılı şekilde yapılmasına bağlı olduğu" sonucuna varılmıştır.

"Taraflar dikkate davet etmek, acele ile yanlış kararlara varmamak ve altından kalkılmayacak yüklere girmemek" gibi koruyucu amaç güden MK. nun 634, BK. nun 213 ve Tapu Kanununun 26. maddeleri: "taşınmaz mülkiyetinin geçirimi borcunu yükleyen" sözleşmelerin resmi şekilde yapılmasını öngörmekle birlikte; bu genel kurala ayrık olarak; aralarında güven ve nezaket duygusu bulunmas gerekeni mirasçıların, ortak miras bırakandan geçen malların hukuksal durumlarını bildikleri varsayılıp, ayrıca gerek görülmemiştir. "Bunun yanında, "resmi bir makamın önüne çıkarılmaya zorlanmamak ve gidere sokulmamak" amacıyla "mülkiyeti aktarmayıp yalnızca her mirasçının kişisel payına girmemiş diğer bütün mallar üzerindeki haklarının düşümünü ifade eden ve iştirak durumuna son veren" miras taksim sözleşmesinin adi yazılı biçimde yapılması yeterli görülmüş ve bu husus MK. nun 611/2. maddesinde anlatımını bulmuştur.

54 yıl önce yürürlüğe giren Medeni Kanunun bu maddesinin düzenlenmesinde, o günkü toplumun sosyal yapısı ve genel kültür düzeyi itibariyle bir sakınca görülmemiş, uygulamadaki denemelerden Ve belirli bir gelişmeden sonra da genel çizgileriyle başarılı olmuştur.

1512 sayılı Noterlik Kanununun düzenleyici nitelikteki 89. maddesiyle miras taksim sözleşmesine el atılarak MK. nun 611/2. maddesine dokunulmuş değildir. Çünkü, ana kanun bünyesinde yapılacak değişiklikte, ya ana kanundaki bu maddeye, ya da 1512 sayılı Noterlik Kanununa eklenecek bir metin ile değişikliğin açıklıkla yapılması kanun tekniği bakımından gerekirdi.

Noterlik Kanununun 89. maddesinin amaca göre yorumlanmasından, yazılış tarzından ve Senato Geçici Komisyonu raporunda yer alan bilgilerden; ayni maddede sayılan işlemlerin yapılması için notere başvurulduğu takdirde, noterin resmi şekli nasıl gerçekleştireceğini belirten bir düzen usulünü öngördüğü anlaşılmaktadır.

Ayni Kanunun 60. maddesinin başlığı "noterlerin genel olarak yapacağı işler"dir. Bu maddede, "miras taksim sözleşmesine yer verilmiş değildir. 89. maddede, "miras taksim sözleşmesi bu fasıl hükümlerine göre düzenlenir" denilmiş olması, MK. nun 611/2 deki hükmün kaldırılması anlamında kabul edilemez. O halde, mirasçılar, böyle bir sözleşmeyi yazılı da yapabilirler. Eğer, noter önünde düzenlenmesi istenirse, tarafların iradesine bağlı olan noter, bu isteği, Noterlik Kanununun 84 ve onu izleyen maddelerinin hükümleri dairesinde düzenleme suretiyle yerine getirecektir.

Öte yandan, miras taksim sözleşmesinin yazılı olarak yapılmasını yeterli gören MK. nun 611/2. maddesi, Noterlik Kanununun 89. maddesine nazaran daha özel bir hükümdür. Bu yönden de Medeni Kanunun bu özel hükmüne göre, yazılı olarak yapılan "miras taksim sözleşmesini" geçerli kabul etmek zorunludur. Sonuç :

1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra MK. nun 611. maddesinin 2. fıkrasına göre yapılan "yazılı miras taksim sözleşmesinin" geçerli olduğuna ve anılan Noterlik Kanununun 89. maddesinin MK. nun 611/2. maddesi hükmünü değiştirmediğine, 26/11/1980 .tarihli ilk görüşmede üçte ikiyi aşan çoğunlukla karar verildi.

KARŞI OY YAZISI

Esat Şener (2. HD. Bşk.) :

Kanunda aksi emredilmedikçe, kural olarak, sözleşmelerin geçerliği herhangi bir şekle bağlı değildir (BK. 11). Ancak, kanunun özel bir şekil öngörmediği bir sözleşmeyi taraflar "isteyerek" belli bir şekilde yapmayı kararlaştırmış iseler, anlaştıkları şekle uygun olmadan yaptıkları sözleşme ile yükümlü tutulamazlar (BK. 16/1).

Şekiller, bazen kolaylığı, bazende işleme geçerlik vermeyi sağlamak için gerekli bulunmuştur.

Usul Kanununun zorunlu kıldığı şekiller (HUMK. 288, 290) ispat kolaylığı sağlamak amacına yöneliktir. Oysa Medeni Kanun ve Borçlar Kanununda, sırf geçerliği amaçlayan şekiller kabul edilmiştir.

Geçerliği adi şekle tutulan sözleşmeler;

Alacağın temliki (BK. 163), taşınır mallarda bağışlama vadi (BK. 238/1), çıraklık sözleşmesi (BK. 318), rekabet yasağı (BK. 350), itibar emri (BK. 400) taşınmaz tellallığı (BK. 404), kefalet (BK. 484) kaydı hayat şartı ile irat (BK. 508), senet üzerine rehin (MK. 869).

Geçerliği resmi şekle tutulan işlem ve sözleşmeler;

Taşınmaz mülkiyetin nakli (BK. 213; MK. 634), resmi vasiyet. (KM. 478), miras sözleşmesi (MK. 492), tanıma (MK. 291), evlatlık sözleşmesi (MK. 296), ölünceye kadar bakma sözleşmesi (BK. 512).

MK. nun 611/2. maddesine göre mirasın taksimine ilişkin sözleşmeler, sadece yazılı olma şartına tabi iken 1512 sayılı Noterlik Kanununun yürürlüğe girdiği 5.5.1972 gününden başlayarak bunların geçerliği "resmi senede" bağlı tutulmuştur.

1 - Bir kısım hukukçular, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde "taksim sözleşmesinden"söz edilmesinin, MK. nun 611/2. maddesinde bir değişiklik yapma anlam ve niteliğinde olmadığını, 89. maddesindeki sıralamanın, notere başvurulduğu takdirde, onun ne yapacağım göstermek amacına yönelik bulunduğunu, anılan hükümle "mirası taksim sözleşmesi" için bir geçerlik şartı öngörülmediğini (Prof. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku, Özel Borç ilişkileri, 1974, Cilt I. Sh. 188; Prof. Necip Kocayusufpaşaoğlu, Miras Hukuku, 1976, Sh. 729-730; Prof. ilhan Postancıoğlu. Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975, Sh. 599, Dipnot 38/2; Mustafa Reşit Karahasan, Türk Medeni Kanunu, Eşya Hukuku, 1977, Cilt 2, Sh. 291; Galip Esmer, Mevzuatımızda Gayrimenkul Hükümleri, 1976 Sh. 175 Dipnot: 82). Çünkü, Medeni Kanunun şekil serbestliği ilkelerinin, usule ait Kanunlarla zedelenemeyeceğini (Tandoğan: age. Sh. 188), ifade etmektedirler.

2 - Bir kısım hukukçular, ise Noterlik Kanununun 89. maddesine değinmek gereğini bile duymadan Medeni Kanunun 611/2. maddesi uyarınca "mirası taksim sözleşmesi"nin geçerliğinin yazılı şekle tabi olduğuna işaret etmekle yetinmektedirler (Prof. Kemal Oğuzman Doçent Özer Seliçi, Eşya Hukuku, 1975, Sh. 243; Suat Bertan, Ayni Haklar, 1976, Sh. 456458). Oysa, bu konudaki gerekçelerini bilmek isterdik.

3 - Bir kısım hukukçular ise, hükmü amacına uygun olarak yorumlamakta, Noterlik Kanununun 89. maddesi ile MK. nun 611. maddesinde değişiklik yapıldığını ifade etmektedir (Prof. Selahattin Sulhi Tekinay, "Noterlik Kanununun 89. maddesi; üzerinde düşünceler" Adli Tebliğ, Noterlik Kanunu Hakkında Sempozyum, İst. Hukuk Fakültesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsü Yayını, 1976, Sh. 218; Dr. Nurettin Gürsel, Noterlik Kanunu ve Uygulaması 1972, Sfa. 75, Prof. Nuşin Ayiter, Miras Hukuku, 1974, Sh. 248; Perihan Vural, Noterler Yönünden Temsil ve Vekalet, İst. Üniversitesi Mukayeseli Hukuk Enstitüsüne Sunulan Tebliğ, 1976, Sh. 24; (1416) Haziran 1976 da yapılan temsil ile ilgili hafta) Musa Başer, Noterler Birliğe Hukuk Dergisi, 1975, Sh. 46; Dr. Nurettin Gürsel, Zilyetlikten Doğan Davalar, Adalet Dergisi, 1973, Sayı 8, Sh. 576577). Yargıtayın uygulaması da ayni doğrutuda olup, (Yargıtay ikinci Hukuk Dairesinin 16.2.1976 günlü ve 9870/1295 sayılı kararı, Yargıtay Altıncı Hukuk Dairesinin 24.5.1976 günlü ve 3410/3636 sayılı kararı.) Biz de bu görüşe katılıyoruz. Şöyle ki :

Fiili Zorunluk :

a) - HUMK. nun 297. maddesinde okuma yazma bilmeyenlerle ilgili sözleşmeler için özel bir merasim öngörülmüştür. Uygulamada çok hemde pekçok taksim sözleşmelerinde, taraflardan bir veya birkaçının parmak izi ya da mühür kullandıkları halde, usulün az önce işaret ettiğimiz 297. maddesinin buyurucu kuralına uyulmadığı görülmektedir, işte bu yüzden taksim sözleşmeleri geçersiz hale gelmekte, bundan mirasçılar zarar görmekte düşmanca duygular gelişmekte, hatta kan davalılarına bile bir yol açacak çekişmeler doğmaktadır.

b) - Çok kez mirasçılar kimseye danışmadan kendi aralarında sözleşme yaptıktan için, yanlış hukuk terimi veya maksadı anlatmaya yetmeyen kelime kullanma ve benzeri sebeplerden ve özellikle ifade güçsüzlüğünden ötürü sözleşmelerin anlamını tespit etmek öylesine güçleşmektedir ki, bu yüzden, uygulamada, sözleşmeyi amacından saptırmamak için yorum kuralları zorlanarak gerçeği bulmaya çalışılmaktadır. Bundan her zaman başarı sağlandığı da söylenemez. Çaresizlik içinde, yorumun elverdiği oranda işlem yapılmaktadır. Oysa, araya. noter girdiği takdirde bu sakıncaların büyük ölçüde giderileceği söz götürmez bir gerçektir.

c) - Yol gösterici kimse bulunmadığından, geçerli temsil yetkisi olmayan kişiler taksime katılmakta, başkaları adına hareket eden bu kimseler yüzünden sözleşmeler geçerlik kazanmamaktadır. Oysa. noter veya başka bir makamın aracı olması halinde bu tür yanlışlığın yapılmayacağı açıktır.

d) - Sözleşmeler çok defa gizlilik içinde yapıldığından, aldatma ve aldatılma oranı çok yüksek bulunduğu gibi, baskı ihtimalleri de sanıldığından fazla olmakta, ikraha (BK. 30) dayanan iptal istekleri de sık sık mahkemelere intikal etmektedir. Resmi şekil, bir oranda da olsa, bu sakıncaları giderici bir tedbir olur.

e) - Genellikle kızlar, "ikna, ikaz, utandırma, baskı ve tehditle" ya tamamen hak almaktan yoksun bırakılmakta veya mirastan pay alma imkanları daraltılmaktadır. Oysa bir merci önüne çıkılırsa bunların önemi ölçüde azalacağı tabiidir.

f) - Hukuk bilgisinin azlığı yüzünden, yerine getirilmesi güç yükümlülükler ahlaka ve kanuna aykırı veya imkansız şartlar sözleşmelerde yer almakta, bu da yerine göre şartın, yerine göre ise sözleşmelerin tümünün geçersizliğine yol açmaktadır. Oysa onları uyarıcı bir görevlinin araya girmesi ile bu ihtimallerin giderileceği şüphesizdir.

İşte bu ve benzeri sebeplere dayanan yakınmalara ve şikayetlerin giderek yoğunlaşması karşısında Adalet Bakanlığı Noterlik Kanunu tasarısını hazırlarken etkin bir çare olanak üzere 89. maddeyi bu günkü hali ile yasama organına göndermek zorunda kalmıştır. Aslında bu değişikliğin Medeni Kanunun 611/2. maddesinde yapılması, kanun tekniği bakımından daha uygun olurdu. Ne varki. Medeni Kanunda değişiklik yapılmasına yerli, yersiz karşı çıkacağı endişesiyle, 89. madde ile bu amaca ulaşılmak istenmiştir. İleride açıklayacağımız gibi, Noterlik Kanunu ile sadece Medeni Kanunun 611. maddesi değil, başka hükümler de değiştirilmiştir. Nitekim fark, olmadığı halde, nedense öteki değişiklikler bilim alanında benimsenmiş iken M. Kanunun 611. maddesi bakımından tartışmalar süregelmektedir.

Hukuki Zorunluk :

a) - 1512 sayılı Noterlik Kanununun 89. maddesinde, "Niteliği bakımından tapuda işlem yapılmasını gerektiren sözleşme"lerin resmi senet şeklinde yapılması öngörülmüştür. (Sayın Postacıoğlu 'nun isabetle işaret ettikleri gibi, düzenleme deyimi "tanzim" karşılığı olsa bile "resen tanzim"i kapsayacak nitelikte değildir (Postacıoğlu age. Sh. 598). Mademki Türkçeleştirme gereği duyulmuştur. öyle ise "resen tanzim" karşılığı olarak "doğrudan doğruya düzenleme" denmeli idi. Nitekim hukuk alanında "resen" yerine "doğrudan doğruya" deyimi kullanılmaktadır. Yargıtay bir kararında ifade olunduğu Yargıtay Dördüncü Hukuk Dairesinin 3.5.1960 günlü ve 6571/4432 sayılı kararın (Türkiye Barolar Birliği Hukuk Dergisi, 1974, Sayı I. Sh. 22), "..bir malın taksimi demek, onun belli bir kısmının paydaşlardan birisine temliki demektir..." Her ne kadar Yargıtay, MK. nun 611. maddesine göre yapılan taksim sözleşmelerinin tapuda "Mülkiyeti nakledici" nitelik taşıdıklarını kabul etmekte (10.12.1952 günlü ve 2/4 sayılı içtihadı Birleştirme Kararı YHGK. nun 27.10-1966 günlü ve 3667/6074 sayılı kararı, Yargıtay 2. HD. nun 18.5.1961 günlü ve 1641/2957 sayılı kararı) ise de. Noterlik Kanununun 89. maddesinde yer alan "niteliği bakımından tapuda işlem yaptırmayı gerektiren sözleşme" deyimi karşısında, hariçte düzenlenen mirası taksim sözleşmeleri, artık tapuda işlem yapmaya elverişli belge olmaktan çıkmıştır. işte doğan bu boşluğu doldurmak ve hükümler arasında ahenk sağlamak için Noterlik Kanununun 89. maddesinde mirası taksim sözleşmesinden de söz edilmiştir. Görülüyor ki, hukuki zorunluk, maddeye bu şekli vermeyi gerekli kılmıştır.

b) - Diğer taraftan Noterlik Kanununun 89. maddesinin kenar başlığı "düzenleme şeklinde yapılması zorunlu işlemler" biçimindedir. Bu Notere verilen bir emir değildir, öyle olsaydı, kurala uyulmaması halinde Noterin bilgisizliği veya hatası yüzünden sözleşme geçersiz hale gelmez, tarafın bundan zarar görmemesi gerekirdi. Oysa Noterlik. Kanununun 89. maddesinde yazılı olup da, düzenleme yolu ile yapılmayan sözleşmeler hüküm ifade etmez. O halde kenar başlıktaki "zorunluk" geçerlik şartını ifade için konmuştur. Hal böyle olunca MK. nun 611/2. maddesi bu hükümle değiştirilmiş demektir.

c) - Öte yandan, maddede sayılanların çoğu, zaten kanunda "resmi senet" şeklinde düzenlenmesi öngörülen işlemlerdir. O halde bunlar madde de sıralanmakla, ötekilere de ayni niteliği verilmesi sağlanmış diğer deyimle mirası taksim sözleşmesi de geçerliği resmi senede bağlı sözleşme ve işlemler kategorisine alınmıştır. Aksi halde bunların metinde yer almaları anlamsız olurdu. Kanun koyucu abesle, boş işle uğraşamayacağına göre bu sıralamaya açıklanan anlamın verilmesi zorunluğu vardır. Yorum kuralı bunu doğurur.

d) - Öbür yandan Noterlik Kanununun 89. maddesinde, Sözleşmelerin adı yazıldığı için MK. nun 688 ve Borçlar Kanununun 22, 386. maddelerinin değişikliğe uğradığı kabul edilirken, 611. maddenin bundan ayrık tutulmasının yorum kuralına ters düşeceği de açıktır. Bu çelişkiyi izah için maddedeki "vasiyetname" sözcüğüne tutunmakta

doyurucu) bir gerekçe olamaz.. Şöyle ki kanun, Cumhuriyet Senatosunda görüşüldüğü sırada sorulan bir soruya verilen cevapta "Nurettin Gürsel Zilyetlikten doğan davalar, Adalet Dergisi, 1973, Sayı 8. Sh. 577) maddedeki "vasiyetname" deyiminin sadece "resmi vasiyeti" ifade ettiği belirtilmiştir. Kaldıki böyle bir açıklama olmasaydı bile, durum değişmezdi. Çünkü, kanun yapıcı bir işlem için birden çok şekil öngörmüş ise, bunlardan birinin değiştirilmesi, hatta yürürlükten kaldırılması öbürlerini etkilemez. Tekinay Age. Sh. 220). Bu hukukun ana kurallarındandır. Eğer "vasiyet" deyimi ile "sözlü ve elyazısı ile" vasiyet de kaldırılmış ise, MK. nun 478 maddesinde. sulh hakimlerine verilen "vasiyet düzenleme" görevinin dahi ortadan kalktığının kabulü gerekirdi. Sanırım bunu" dar yorumcular" bile ileri süremezler. Çünkü sulh hakimlerinin görevi mutlaktır. Sözlü ve elyazısı ile vasiyet hükümleri de yürürlüktedir.

e) - Resmi şekiller ispat kolaylığı için öngörülmez. Niteliği bakımından isbatıda büyük çapta "HUMK. 295) etkilenmesine rağmen, resmi şekil, ispat kolaylığı değil, mutlaka geçersiz amacı güder. Bu itibarla geçerlik için kabul edilen şekil, ispat kolaylığı sağlasa bile, asla ispat aracı sayılamaz. Aksini düşürmek usul hukuku prensipleri ile bağdaşmaz (Tekinay Age. Sh. 221). Kaldıki, amaç ispat kolaylığı olsa idi, imzanın onanması sureti ile bu amaç geniş ölçüde sağlanabilirdi. Öyle ise neden 89. madde? Çünkü madde, MK. nun 611/2. maddesindeki adi şekil, resmi, şekle dönüştürülmek istenmiştir.

Nitelik Zorunluğu :

Bir avuç toprağını kardeşine satmayı vaat eden kişinin mülkiyeti ona geçirmesi, ancak MK. nun 634 ve BK. nun 213. maddesine göre tapuda işlem yapılmasına "resen düzenlenmiş" bir sözleşme şartına bağlı tutulmuş iken, o kişinin bir çiftlikteki yan payını kardeşine adi bir taksim sözleşmesi ile intikal ettirmesinin mantığına inanmak güçtür. Denecek odur ki, taksim sözleşmeleri neden basit sayılmaktadır? işte bu çelişik düşüncelere son vermek amacı ile Noterlik Kanununun 89. maddesi "Mirası taksim sözleşmesi"nin geçerliğini resmi senet şartına bağlamıştır.

D) Çelişmeler :

a) - MK. nun 688. maddesinin mülkiyeti muhafaza (koruma) şartı ile yapılan satışın geçerliği, sözleşmenin noter tarafından onanmış olmasına bağlı tutulmuş, Yargıtayın 19.4.1944 günlü ve 36/14 sayılı içtihadı Birleştirme Kararında "mülkiyet muhafaza şartı ile yapılan aktin noterlikçe tasdik ve sicilli mahsusuna kayıt edilmedikçe muteber olmadığı" ifade olunmuş, ancak resen tanzim (düzenleme) den söz edilmemiş yani imza onaylaması yeterli bulunmuştur (Prof. Kemal Oğuzman Doç. Özel Selici, Eşya Hukuku 1975, Sh. 543 iken. Noterlik Kanununun 89. maddesi ile bu tür sözleşmelerin geçerliği için "resmi senet zorunluğu öngörülmüş". Böylece 1512 sayılı Noterlik Kanunu ile Medeni Kanunda değişiklik yapılmış, 668. maddenin onaylamayı yeterli gören hükmü resen tanzim (düzenleme) şekline dönüştürülmüş, bu değişme bilim alanında da benimsenmiştir.

b) - Tapu Kadastro Genel Müdürlüğünün 17.11.1932 günü ve 659 saydı ve 20.12.1931 günlü ve 608 numaralı ve 21.1.1958 tarihli 1249 sayılı genelgelerine (Galip Esmer, Mevzuatımızda Gayrimenkul Hükümleri, 1969 Sh. 485. Dipnot: 50) ve Yargıtay Birinci Hukuk Dairesinin 21.1.1950 günlü 5760/341 sayılı ve yine YHGK. nun 4.6.1952 günlü ve 163/99 sayılı kararlarına (Esmer, age. 482/493) paralel olarak, tapuda işlem yapmayı gerekli kılan vekaletnamelerin "resen tanzim" edilmesi de Noterlik. Kanununun 89. maddesi ile zorunlu kılınmış, böylece kanunun şekle bile bağlı tutmadığı vekalet sözleşmesinin (BK. 386) tapu işlemlerine esas olması halinde, noterce düzenlenmesi öngörülmüştür. Ana kanundaki bu kuralın, noterlik gibi usule ait kanunla değiştirilmesini hoşgörü ile karşılayan (Oğuzman Selici, age. Sh..l56, 290; Tandoğan age. Sh. 188). Hukukçuların, MK. nun 611. maddesi açısından gösterdiği hassasiyet ve vardığı sonuca katılmıyoruz.

c) - BK. nun 22. maddesi vaatlerin, sözleşmenin bağlı olduğu şekle tabi olacağı ilkesini öngörmüş, yıllarca önce Noterlik Kanunun 44. maddesinde yapılan değişiklikle bu ilke bozulmuş, noterlere, taşınmazların satışının vaadine ilişkin sözleşme yapma görevi verilmiş, nihayet 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60 ve 89. maddeleri ile durum teyit edilmiştir. Borçlar Kanununun, Noterlik Kanunu ile böyle bir değişikliğe uğramasına karşı çıkılması şöyle dursun, hukukçular bunu övgü ile karşılamaktadır.

Sonuç olarak diyoruz ki Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun öbür hükümlerindeki değişiklik olumlu karşılanırken, aksini düşünmenin sakıncalarına dahi işaret edildiği (Sayın Kocayusufpaşaoğlu, age. Sh. 730) da Noter, her nasılsa 89. maddeyi ihmal ederek kendisine getirilen taksim sözleşmesindeki imzaları onamakla yetinirse MK. nun 611/2. maddesinin aradığı, şekil şartına aykırı davranıldığı için sözleşmenin geçersiz olacağım bu sakıncasına rağmen 89. madde ile MK. nun 611/2. maddesinin değiştirilmediğini ifade etmektedir). O halde, MK. 611. maddesi bakımından Noterlik Kanununun 89. maddesine karşı çıkılmasına anlam veremiyorum.

Kanuni zorunluluk :

Öte yandan, 1512 sayılı Noterlik Kanununun 60. maddesinde noterlerin her çeşit hukuki işlemi yapacağı kabul edildiğine göre, başvurulması halinde "mirası taksim sözleşmelerini "yapacakları söz götürmez. Eski kanununda da bunu önleyen hüküm bulunmamakta idi. Eğer Noterlik Kanununun 89. maddesi ile MK. nun 611/2. maddesi resmi şekle dönüştürülmemiş olsa idi adi şekil öngörülen tüm sözleşmeler için imza onama görevi noterlere verilmiş iken, "mirası taksim sözleşmesi" bakımından engel getirilmesinin anlamı olmazdı. öte yandan aksi düşünce kabul edilirse geçerliği resmi senede bağlanmayan bütün sözleşmelerin 60. maddenin kapsamına girmesi karşısında Noterlik Kanununun 89. maddesinde miras taksim sözleşmesinin yer alması kanun koyucunun boş işle uğraşması gibi bir anlama gelirdi. Oysa durum tam tersinedir. 89. madde ile 611: madde değiştirilmiştir. Bunu bilmezlikten gelemeyiz. Bütün belirti ve delillere rağmen Noterlik Kanununun 89. maddesini amacı dışında yorumlamanın gerekçesine katılmıyorum. Bu bakımdan içtihadı birleştirmede belirlenen görüşe karşıyım.

 

 

 

Bu site telif yasaları kapsamında koruma altındadır.

Site içeriğinin ticari amaçla kopyalanması ve kullanılması yasaktır.

Copyright 2010 BETA