|
Ceza Genel Kurulu 2006/5-193 E., 2006/203 K.
CEBREN IRZA GEÇME SUÇU
CİNSEL SALDIRI SUÇU
IRZA TASADDİ SUÇU
KANUNUN ZAMAN BAKIMINDAN UYGULANMASI
LEHE OLAN HÜKÜMLER
“İçtihat Metni”
Terbiye, nezaret veya muhafazası altına bırakılan aile yakınının
üzerindeki hüküm ve nüfuzunu suistimal ile ırzına geçmeye kalkışmak
suçundan sanık A... Kılıç’ın, suç niteliğinin değiştiği ve eyleminin
ırza tasaddi suçuna uyduğu kabul edilerek 765 sayılı TCY.nın 416/2
ve 417. maddeleri uyarınca sonuç olarak 6 yıl hapis cezasıyla
cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık müdafiinin temyizi üzerine,
dosyayı inceleyen Yargıtay C.Başsavcılığınca 18.07.2005 günlü yazı
ile dosya, 5320 sayılı Yasanın 8/2. maddesi gereğince sonradan
yürürlüğe giren 5237 sayılı TCY.nın değerlendirilmesi için Yerel
Mahkemeye iade edilmiştir.
T... Ağır Ceza Mahkemesince duruşma açılmak suretiyle yapılan
yargılama sonucunda 20.10.2005 gün ve 255-252 sayı ile sanığın bu
eylemi ile ilgili olarak 765 sayılı TCY. Hükümlerinin lehe olduğu
kabul edilmek suretiyle 765 sayılı TCY.nın 416/2, 417. maddeleri
uyarınca 6 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanık müdafiinin temyizi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza
Dairesince 01.05.2006 gün ve 2760-3709 sayı ile sanığın bu eylemi
yönünden;
”Oluş ve kabule göre; 28.06.1984 doğumlu G...’ın vücudunun üst
taraflarını ellemek ve öpmek şeklindeki sanık eyleminin Ekim 2002
tarihinde gerçekleştirilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nun 102/1.
maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu, reşit
olan mağdurenin sanık hakkında şikayetçi olmadığı gözetilerek 5237
sayılı TCK’nun 73/4 ve CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca davanın
düşmesine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi”
isabetsizliğinden hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire Üyelerinden İ.Akçin ve F.Elmas ise;
”Esasen tüm suçlardan kamunun zarar görmesi sebebiyle, ceza
kanununda yazılı suçların soruşturmanın ve kovuşturmanın re’sen
yapılması genel kural olmasına rağmen, yasa koyucu bazen dava
açmanın vereceği zararın, açmamamın vereceği zarardan daha fazla
olabileceğini gözeterek, bu hallerde soruşturma ve kovuşturma
yapılabilmesini bazı koşulların gerçekleşmesine tabi tutmuştur ki,
bunlar da kovuşturma koşullarıdır.
Kovuşturma koşullarını da; karar müessesesi, talep, izin ve şikayet
şeklinde saymak olanaklıdır.
Genel kuralın istisnasını teşkil eden ve uygulamada en zor rastlanan
kovuşturma koşullarından şikayetin, bu özelliği de dikkate alınarak,
hangi suçların kovuşturmanın şikayete bağlı olduğu kanunlarda ayrıca
ve açıkça belirtilmiştir.
Nitekim, anılan genel kurala uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza
Kanununun 102. maddesinin 1, fıkrasında yazılı cinsel saldırı
suçunun temel şekli ile, 2. fıkrasının 2. cümlesinin yazılı
nitelikli şeklinin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturmanın ve
kovuşturmanın yapılması suçtan zarar gören kişinin şikayeti koşuluna
bağlı olduğu maddede açıkça hüküm altına alınmıştır.
Buna karşın; yasa metninde anılan suçların daha ağır cezayı
gerektiren nitelikli hali ile cinsel saldırı suçunun neticesi
sebebiyle ağırlaşmış hallerde, 86, 89 ve 131. maddelerinde olduğu
gibi soruşturma ve kovuşturmanın re’sen yapılması gerektiğinin
belirtilmemesi uygulamada duraksamalara sebebiyet vereceğinden de
kuşku yoktur.
Ancak, yukarıda da vurgulandığı üzere; ceza kanununda soruşturulması
ve kovuşturulmasının re’sen yapılması genel kural, soruşturma ve
kovuşturma yapılabilmesinin şikayete bağlı tutulmasının ise istisna
teşkil etmesine, ayrıca 102. maddede bir açıklık bulunmamasına göre,
cinsel saldırı suçunun temel şekliyle, nitelikli halinin eşe karşı
işlenmesi hallerinin, 3, 4, 5 ve 6. fıkralarında yazılı koşullarla
birleşmesi durumunda, soruşturulma ve kovuşturulmanın re’sen
yapılmasının uygun olacağı,
Aksi düşüncenin, cinsel saldırı suçunun temel şeklinin
gerçekleştirilmesine bağlı olarak mağdur/mağdurenin beden veya ruh
sağlığının bozulması (M.102/5), ya da bitkisel hayata girmesi veya
ölmesi hallerinde (M.102/6) eylemin şikayet yokluğundan bahisle
yaptırımsız kalması gibi sonuca götürmesinin olağan bir yaklaşım
olacağı, bunu da yasa koyucunun amacına aykırılık teşkil edeceği
cihetle ana, baba bir kardeşine karşı cinsel saldırı suçunun temel
şeklini işleyen sanık hakkında soruşturma ve kovuşturmanın re’sen
yapılacağı kanaatiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.”
görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 13.07.2006 gün ve 20438 sayı ile;
”Suç tarihinde 18 yaşını dolduran kız kardeşi mağdureye karşı zorla
ırza tasaddi suçunu işlediği anlaşılan sanığın fiili 765 sayılı
TCK’nun 416/2 ve 417. maddelerinde yazılı suçu oluşturmaktadır. 5237
sayılı Türk Ceza Kanunun ise 18 yaşını bitiren mağdurların cinsel
davranışlarla vücut dokunulmazlıklarının ihlal edilmesi fiillerini
“cinsel saldırı” başlığı altında 102. maddede toplu şekilde
düzenlemiş ve ceza yaptırımına bağlamıştır.
Maddenin 1. fıkrası, suçun temel şeklinin soruşturulması ve
kovuşturulmasını mağdurun şikayetine bağlı kılmıştır. 2. fıkra; 765
sayılı TCK’ndaki ırza geçme suçunu-kapsamını genişleterek- ceza
yaptırımına bağlamış olup, konumuzla doğrudan ilişkisi
bulunmamaktadır.
Maddenin 3. fıkrasında ise, suçun nitelikli halleri sayılmıştır.
Suçun, (a) Beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda
bulunan kişiye karşı, (b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin
sağladığı nüfuzu kötüye kullanılmak suretiyle, (c) Üçüncü derece
dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye
karşı, (d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
işlenmesi halinde yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı
oranında artırılacaktır.
Olayda, sanığın fiili 5237 sayılı TCK’nun 102/1 ve 102/3-c
maddelerinde yazılı suçu oluşturmaktadır. Mağdure, sanık hakkında
şikayetçi değildir.
Problem, 3. fıkrada yazılı nitelikli hallerin varlığı halinde suçun
takibinin şikayete bağlı olup, olmadığıdır.
Yeni Ceza Kanununda nitelikli haller bazı suçlarda aynı madde
içinde, bazılarında ise ayrı maddelerde yer almaktadır. Yine bazı
suçlarda müstakil ceza maddesi olarak, bazı suçlarda ise suçun temel
şekli için öngörülen cezanın belli oranlarda artırılması biçiminde
düzenlemeler söz konusudur. Kanununun genel sistematiğinde bu konuda
bir eksikliğin varlığından söz etmek mümkündür. 102. maddenin 3.
fıkrasındaki nitelikli hallerde cezanın 1. fıkraya yapılan yollama
ile tayin edilmesi, 3. fıkradaki hallerin de takibinin şikayete
bağlı olduğunun kabulüne yeterli değildir. Suçun takibinin şikayete
bağlı olduğu açıkça belirtilmedikçe soruşturmanın resen yapılması
gerektiği kabul edilmelidir.
Ayrıca, konuya başka bir açıdan yaklaşıldığında, mesela; 3. fıkranın
(b) bendinde yer alan “kamu görevinin … sağladığı nüfuzun kötüye
kullanılması” bazı hallerde görevi kötüye kullanma suçunu
oluşturabilir, ancak cinsel saldırı suçu içinde erimektedir. Kamu
adına takibi gereken bir fiil, cinsel saldırı suçunun temel şekliyle
birleştiğinde takibi şikayete bağlı hale mi gelecektir? Aynı durum
(d) bendinde yer alan suçun “silahla” işlenmesinde de söz konusudur.
Burada da “silahlı tehdit suçu” cinsel saldırı suçu içinde
erimektedir.
Öte yandan, 102. maddenin gerekçesinde “suçun temel şekline ilişkin
olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikayetine
bağlı tutulmuştur.” denilmiş, yine madde metnine paralel olarak 2.
fıkradaki eşe işlenen fiilde de “mağdur eşi”nin şikayetinin
gerektiği belirtilmiştir. Bundan diğer fıkralardaki hallerde suçun
takibinin şikayete bağlı olmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim, Prof.
Durmuş Tezcan-Doç. Mustafa Ruhan Erdem - Dr. Murat Önok’un yazdığı
“5237 sayılı TCK’na göre Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku” isimli
eserde (Sh.231) ve Yargıtay Onursal Üyesi İsmail Malkoç’un
“Açıklamalı Yeni Türk Ceza Kanunu” isimli eserinin 1. cildinde
(Sh.395) nitelikli hallerde kovuşturmanın resen yapılması gerektiği
belirtilmiştir.
Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında sanığın hukuki durumu
değerlendirildiğinde, suçun 5237 sayılı kanuna göre takibinin
şikayete bağlı olmadığı, sanığın fiiline uyan 765 sayılı TCK’nun
416/2 ve 417. maddeleri ile 5237 sayılı TCK’nun 102/1 ve 102/3-c
maddelerinin karşılaştırılması sonucunda lehe olan kanunun tespit
edilerek uygulanması gerektiği sonucuna varılmaktadır.” görüşüyle
itiraz yasa yoluna başvurarak, sanıklardan A... hakkında Özel Daire
bozma kararının kaldırılmasına karar verilmesi talebinde
bulunmuştur.
Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca okundu,
gereği konuşulup düşünüldü.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Sanığın, kız kardeşinin ırzına tasaddide bulunmak suçundan
cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire, Yerel
Mahkeme ve Yargıtay C.Başsavcılığı arasında, suçun sübutu hususunda
bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Özel Daire çoğunluluğu ile Yargıtay
C.Başsavcılığı arasındaki hukuki uyuşmazlık; 5237 sayılı TCY.nın
102/1. maddesinde, tasaddi eylemlerini de kapsar şekilde basit hali
düzenlenen “cinsel saldırı” suçlarının, soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikayet tabi olması karşısında, aynı maddenin 3.
fıkrasında düzenlenen ve bu suçun nitelikli hallerini oluşturan
eylemlerin de şikayete tabi olup olmadığının, buna bağlı olarak da
sanık hakkında hangi yasa hükümlerinin uygulanacağının belirlenmesi
noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için,
sanık hakkında uygulanma olanağı bulunan yasa hükümlerinin
incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
765 sayılı TCY.nın 416. maddesinde;
”On beş yaşını bitiren bir kimsenin cebir ve şiddet veya tehdit
kullanmak suretiyle ırzına geçen veyahut akıl veya beden
hastalığından veya kendi fiilinden başka bir sebepten veya
kullandığı hileli vasıtalardan dolayı fiile mukavemet edemeyecek bir
halde bulunan kimseye karşı bu fiili işleyen kimse yedi seneden
aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Yine bu suretle ırz ve namusa tasaddiyi tazammun eden diğer bir fiil
ve harekette bulunursa üç seneden beş seneye kadar hapsolunur.
Reşit olmayan bir kimse ile rızasıyla cinsi münasebette bulunanlar
fiil daha ağır cezayı müstelzim bulunmadığı takdirde altı aydan üç
seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüne;
417. maddesinde de;
”Yukarıdaki maddelerde yazılan fiil ve hareketler birden ziyade
kimseler tarafından işlenir veya usulden biri veya veli ve vasi veya
mürebbi ve muallimleri ve hizmetkârları veya terbiye ve nezaret veya
muhafazaları altına bırakılan veya buna düçar olanların üzerinde
hüküm ve nüfuzu olan kimseler tarafından vukubulursa kanunen muayyen
olan ceza yarısı kadar artırılır.” hükmüne yer verilmiştir.
Konu ile ilgili olan 5237 sayılı TCY.nın 102. maddesi ise;
”(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl
eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar
hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle
işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına
hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve
kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan
kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye
kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde
bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı
oranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını
sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca
kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması
hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde,
ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.” hükmünü
taşımaktadır.
Görüldüğü gibi, zorla ırza tasaddi suçunun soruşturulması ve
kovuşturulması, 765 sayılı TCY. döneminde şikayete tabi tutulmamış,
bu suç kamu adına kovuşturulması gereken suçlardan sayılmıştır. 5237
sayılı TCY.nın 102/1. maddesinde ise, suçun basit hali şikayete tabi
olarak düzenlenmiştir. Ancak, maddenin diğer fıkralarında suçun
nitelikli hallerine yer verilmiş, bunlar arasında yer alan suçun
evlilik birliği içinde işlenmesi hali şikayet koşuluna bağlanmış,
diğer nitelikli hallerde ise suçun soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikayete tabi olup olmadığı konusunda herhangi bir
hüküm serdedilmemiştir. Bir suçun basit halinin soruşturulması ve
kovuşturulmasının şikayete tabi olması, nitelikli hallerinin de
şikayete tabi olduğu şeklinde yorumlanmamalıdır. Soruşturulması ve
kovuşturulması şikayete tabi olan suç türleri, yasa maddelerinde
açık olarak belirtildiğinde bu kapsamın dışında kalan suç türlerinin
soruşturulması ve kovuşturulmasının kamu adına yapılacağının kabulü
zorunludur. Yasa koyucunun iradesinin bu doğrultuda
değerlendirilmesi yasa oluşturma biçimine uygun düşer.
Öte yandan cinsel saldırı suçlarının, 102. maddenin 3. fıkrasında
düzenlenen nitelikli halleri incelendiğinde, kamu görevinin kötüye
kullanılması ya da silahla işlenmesi gibi halleri içerdiği
görülmektedir. Anılan haller geçmişten bu yana, kamu adına takip
edilecek suçlar kapsamında işlem görmüştür. Bu durum nazara
alındığında dahi maddenin 3. fıkrasında yer alan nitelikli hallerin
de kamu adına takip edileceği ve soruşturma ve kovuşturmasının
şikayete tabi tutulamayacağı ortaya çıkmaktadır.
Konu öğretide de ele alınmış ve cinsel saldırı suçlarının nitelikli
hallerinin soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete tabi
olmadığı belirtilmiştir. (Artuk-Gökçen-Yenidünya, Ceza Hukuku Özel
Hükümler, 7. Bası, sh. 162; Tezcan-Erdem-Önok, Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, 4. Bası, sh. 243)
Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alınıp değerlendirildiğinde;
Özel Dairenin, sanığın sabit olan, kardeşinin ırzına tasaddi suçunun
5237 sayılı TCY.na göre soruşturulması ve kovuşturulmasının şikayete
tabi olduğuna ve mağdure şikayetçi olmadığından sanık hakkındaki
kamu davasının düşürülmesi gerektiğine yönelik kabulü ve bu
gerekçeye dayanarak Yerel Mahkeme hükmünü bozması, yukarıdaki
açıklamalar doğrultusunda yasaya aykırıdır. Sanık hakkında, Yerel
Mahkemece, 765 ve 5237 sayılı TCY.larının hükümleri
karşılaştırılarak, 765 sayılı TCY. hükümlerinin daha lehine
olduğunun kabulüyle yapılan uygulama isabetlidir. Bu itibarla
Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının kabulüne ve Özel Daire bozma
kararının kaldırılmasına karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Kurul Üyesi ise, “5237 sayılı
TCY.nın 102/1. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun basit
halinin şikayete tabi olduğu nazara alındığında, aynı maddenin 3.
fıkrasında düzenlenen suçun nitelikli hallerinde ceza artırımı
öngörülmesi karşısında, birinci ve üçüncü fıkra kapsamında kalan bir
eylemin soruşturulması ve kovuşturulmasının da şikayete tabi
olacağı, Özel Daire bozma kararının isabetli bulunduğu; bu nedenle;
Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmesi
gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Sanık A... Kılıç hakkındaki Yargıtay 5. Ceza Dairesinin
01.05.2006 gün ve 2760-3709 sayılı, onama kararı dışında kalan bozma
kararının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay 5. Ceza Dairesinin onama kararının dışında kalan ve
sanık A... Kılıç hakkında, kız kardeşi mağdure G...’a ırza tasaddi
suçundan T... Ağır Ceza Mahkemesince 20.10.2005 gün ve 255-252 sayı
ile verilen hükmün dahi ONANMASINA,
Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına
tevdiine, 03.10.2006 günü yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar
verildi. |
