Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda İlamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

Davacı, davalı firmanın 53 parsel üzerinde yapacağı E.../M... Resİdence adlı projeden 17 numaralı bağımsız bölümü 08.08.2002 tarihli sözleşme ile satın aldığını, tapuyu da 30.01.2003 tarihinde aldığını, sözleşmenin ilave şartlar bölümünde açık havuzu 30.05.2004 tarihine kadar yapmayı taahhüt ettiği, yapmaz ya da yapamaz ise alıcıya 25.000 Dolar cezai şart ödemeyi taahhüt ettiğini, söz konusu havuzun bu tarihte yapılmadığını, 01.06.2004 tarihli ihtarla ifayı talep ettiğini, davalının belediye ile yaşanan sorun nedeniyle havuzun yapılamadığını, 31.10.2004 tarihinde teslim edileceğini bildirdiğini, bu tarihte havuz inşaatını tamamladığını ancak havuzun sitenin bulunduğu parselde değil bitişik 20 sayılı parselde yapıldığını, üstelik inşaat ve kullanma izninin olmadığını öğrendiklerini, 01.12.2004 tarihli ihtarla bu durumun düzeltilmesini talep ettiğini, davalının bu durumu düzeltmediği gibi site yönetimi aracılığı ile 20 sayılı parselin bedeli karşılığında tapusunun verileceğinin teklif edildiğini bildirerek, davalının proje ve vaziyet planında istediği değişikliği yapabileceğine ilişkin imzalatılan taahhütnamenin haksız şart içermesi nedeniyle iptaline karar verilmesini, eksik ifa nedeniyle taşınmazındaki değer kaybı olarak 57.641,32 TL, 25.000 Dolar cezai şart bedeli olarak faizi ile tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı sözleşme ve taahhütnameye göre proje ve vaziyet planında İstediği değişikliği yapma hakkı bulunduğunu, belediye ile yaşanan sorun nedeniyle sitenin bulunduğu parselde havuz yapılamadığını, ancak bitişik 20 sayılı parsele yapılarak sitenin hizmetine sunulduğunu, bunun bir değer kaybına yol açmadığını, hem değer kaybı hem de cezai şartın isteneme-yeceğini savunarak davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece davanın kabulü ile 25.000 Dolar cezai şartın ve 57.641,32 TL değer kaybının faizi ile tahsiline karar verilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.

1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun ge-rektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazının reddi gerekir.

2- Davacı dava dilekçesinde, değer kaybı ve cezai şartın yanı sıra davalının proje ve vaziyet planında her türlü değişikliği yapabileceğine ilişkin taahhütnamenin haksız şart içermesi nedeniyle iptaline karar verilmesini talep ettiği halde, bu talep hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

3- Taraflar arasında düzenlenen sözleşmenin ilave şartlar bölümünde davalının açık havuz yapmayı taahhüt ettiği, edimini 30.05.2004 tarihine kadar yapmaz ya da yapamaz ise alıcıya 25.000 Dolar ödemeyi taahhüt etmiştir. Davalının sözleşmede kararlaştırılan sürede ve daha sonra verilen sürelerde havuzu tamamlayamadfğı, 31.10.2004 tarihinde havuz inşaatı tamamladığı, ancak havuzun sitenin bulunduğu 53 sayılı parselde değil, imar sorunları nedeniyle bitişik 20 sayılı parselde yaptığı, yapılan havuz ve tesisinin inşaat ve kullanma izni bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki 25.000 Dolar ödemeye ilişkin kararlaştırmanın cezai şart niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Mahkemece, sözleşmedeki cezai şart ifaya ekli cezai şart olarak nitelenerek, havuzun siteye ait parselde yapılmaması nedeniyle oluşan değer kaybı ve sözleşme ile taahhüt ettiği edimini yerine getirmemesi nedeniyle cezai şartın ayrı ayrı tahsiline karar verilmiştir. Borçlar Kanunu'nun 158. ve devamı maddelerinde düzenlenen cezai şart, sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi halinde borçlunun belirli bir miktar para ödeme taahhüdüdür. Anılan maddenin 1. fıkrasında seçimlik cezai şart, 2. fıkrasında ise ifaya eklenen cezai şart düzenlenmiştir. Seçimiik cezai şartın düzenlendiği Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin 1. fıkrasında, "Akdin icra edilmemesi veya natamam olarak icrası halinde tediye edilmek üzere cezai şart kabul ediimiş ise hilafına mukavele olmadıkça alacaklı, ancak ya akdin icrasını veya cezanın tediyesini isteyebilir." hükmü mevcut olup, madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere sözleşme gereği hiç ya da gereği gibi yerine getirilmediği takdirde aksine kararlaştırma yoksa alacaklı ya edimin ifasını ya da cezai şartın ödenmesini isteyebilir. İkisini birarada talep etmesi mümkün değildir. Borçlar Kanunu'nun 158. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen "Akdin muayyen zamanda veya meşrut mahalde icra edilmemesi halinde tediye olunmak üzere cezai şart kabul edilmiş ise, alacaklı hem akdin icrasını, hem meşrut cezanın tediyesini talep edebilir. Meğer ki alacaklı bu hakkından sarahatan feragat etmiş veya kayıt dermeyan etmeksizin edayı kabul eylemiş olsun" hükmünü taşıyan ifaya eklenen cezai şartta İse, alacaklı akdin ifası ile birlikte cezai şartın ödenmesini de talep edebilir. Bu açıklamaların ışığı altında dava konusu olaya bakacak olursak, taraflar arasındaki sözleşmenin ilave şartlar bölümünde "Tüm bağımsız bölüm sahiplerinin kullanacağı açık havuz 30.05.2004 tarihine kadar M... tarafından yaptırılacaktır. Her ne sebeple olursa olsun M... havuzu yapmaz ya da yapamaz İse alıcıya 25.000 Dolar ödemeyi taahhüt eder." Taraflar arasındaki bu kararlaştırma, az yukarıda açıklanan BK 158/1 maddesinde düzenlenmiş olan seçimlik cezai şart niteliğinde olup, alacaklı sözleşmeye aykırılık halinde ya cezai şartı ya da akdin ifasını isteyebilir. Davacı, dava dilekçesinde sözleşmede öngörülen cezai şartla birlikte edimin eksik ifa edilmesi nedeniyle ifa yerine geçen tazminatın da ödetilmesini istemişse de, seçimlik cezai şartta alacaklının bu iki olanaktan yalnız birini seçmesi zorunludur. Mahkemece, davacıya seçimlik hakkı sorulup sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

Sonuç: 1. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına, 3. bentte açıklanan nedenle kararın davalı yararına (BOZULMASINA), peşin alınan temyiz harcının davalıya iadesine, 16.09.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.